הרעיון המוסרי והמשפטי כי אדם אינו רשאי להחזיק ברווח או בטובת הנאה שהפיק על חשבון זולתו ללא הצדקה חוקית הוא מאבני היסוד של הצדק החברתי המוכר לנו וטבוע בנו. במערכת החוק הישראלית, ענף משפטי זה – המכונה "דיני עשיית עושר ולא במשפט" – זכה ללבוש ייחודי במינו, המשלב בין תפיסות קודפיקטיביות אזרחיות מודרניות לבין עקרונות הגותיים והלכתיים עתיקי יומין מן המשפט העברי.
המונח עצמו יונק את חיותו ואת שמו ישירות מן המקורות המקראיים, מנבואתו הנוקבת של הנביא ירמיהו: ״קֹרֶא דָגַר וְלֹא יָלֶד עָשֶׂה עַשֶׁר וְלֹא בְמִשְׁפָּט בַּחֲצִי ימו [יָמָיו] יַעֲזְבֶנּוּ וּבְאַחֲרִיתָוֹ יִהְיֶה נָבֶל". בפירושו הקלאסי לפסוק זה, מבהיר רש"י כי הנביא מדמה את החומס ממון חברו לעוף הקורא לגוזלים שלא הוא ילד אותם, ומדגיש את הגינוי המוסרי החריף כלפי מי שמנסה לנכס לעצמו עושר שלא הגיע אליו בזכות ובדין.
כאשר ניגש המחוקק הישראלי לעצב את חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 979ו, הוא ביקש לזנוח את הדוקטרינות האנגלו-סכסיות הנוקשות שהיו נהוגות בארץ עד אז, ובחר לפנות במודע למקורות ההיסטוריים היהודיים. בדברי המבוא להצעת החוק נאמר במפורש כי -
"החוק המוצע מאמץ את גישת המשפט העברי בנקודות אחדות: הוא מזכה בהשבה את המשביח נכסי חברו; הוא מאמץ את העקרון של 'זה נהנה וזה לא חסר' כשיקול לפטור את הנהנה מהשבה; והוא מזכה את המציל את רכושו של חברו בשיפוי על הוצאותיו, במטרה לעודד פעולות הצלה".
הבנת היחס המורכב שבין שתי שיטות משפט אלו, על נקודות המפגש וההבדלים המהותיים שביניהן, דורשת צלילה לתוך העקרונות המנחים, פסקי הדין והסוגיות ההלכתיות המכוננות.
עקרונות מנחים ויסודות מכוננים במשפט האזרחי
דיני עשיית עושר במערכת המשפט האזרחית בישראל פועלים כרשת ביטחון משפטית רחבה, שנועדה להעניק סעד של השבה במצבים שאינם מכוסים על ידי דיני החוזים או הנזיקין המסורתיים. סעיף ו(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט מגדיר את חובת ההשבה הכללית בקובעו כי "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי
סבירה - לשלם לו את שוויה". סעיף ו(ב) לחוק מוסיף ומבהיר כי "אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".
על מנת שתתגבש עילת תביעה אזרחית, נדרש התובע להוכיח שלושה יסודות מצטברים: קבלת טובת הנאה (התעשרות), העובדה שטובת ההנאה הגיעה אליו "על חשבון" התובע, וכי ההתעשרות התקבלה "שלא על פי זכות שבדין".
מאחר שהמונח "שלא על פי זכות שבדין" עשוי לעורר עמימות רבה, נדרשו בתי המשפט לצקת בו תוכן נורמטיבי. בפרשת אילן ליבוביץ נגד א. את י. אליהו בע"מ (רע"א 371/89), קבע הנשיא מאיר שמגר את העיקרון לפיו התעשרות שנולדה מתחרות עסקית חופשית תיחשב לבלתי צודקת רק בהתקיים "יסוד נוסף" מעבר לעצם ההתעשרות על חשבון הזולת.
תורת "היסוד הנוסף" פותחה בהרחבה בפסק הדין המנחה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נגד פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ. באותה פרשה, הסבירה השופטת טובה שטרסברג-כהן כי
"חוק עשיית עושר נועד לכונן זכויות ולא רק לפרוש כנפיו על 'זכויות ממוסדות' המוכרות בדין אחר. חוק עשיית עושר איננו רק כלי נוסף להענקת סעד ההשבה למי שנפגעה זכותו המוכרת בדין חיצוני לדיני עשיית עושר".
היא הגדירה את היסוד הנוסף כ"חוסר תום-לב, התנהגות פסולה הפוגעת בחוש ההגינות והצדק".
באותו עניין, שיבח הנשיא אהרן ברק את החלטת המחוקק ליצור נוסחה גמישה ועמומה המאפשרת להתאים את החוק למציאות המשתנה. ברק ציין כי "מצב דברים זה רצוי הוא, במקום שהדין קובע אמות-מידה להתנהגות אזרחית ראויה בין בני- אדם". לגישתו של ברק, היסוד הנוסף המכשיר את ההשבה הוא "הפרת עקרון תום- הלב (האובייקטיבי)". השופט מישאל חשין תיאר את היסוד הנוסף כ"מעשה שיצא מתחום המעשים הראויים אך אל תחום מעשי העוולה לא הגיע", ואילו השופט יצחק זמיר מיקד זאת ב"יסוד של חוסר הגינות".
לצד חובת ההשבה, מעניק החוק האזרחי בסעיף 2 כלי רב-עוצמה המאפשר לבית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, "אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
עקרונות מנחים ופילוסופיית היסוד של המשפט העברי
בניגוד למערכת המשפט האזרחית השואפת להפריד ככל הניתן בין עולם המוסר לחוק היבש, המשפט העברי אינו רואה בהם קטגוריות נפרדות אלא שתי וערב של מערכת נורמטיבית אחת. נקודת המוצא ההלכתית מושתתת על הציווי המקראי בספר דברים: "וְעָשִׂיתָ הַיָּשֶׁר וְהַטּוֹב".
הרמב"ן (רבינו משה בן נחמן), בפירושו על התורה לספר דברים (פרק ו, י"ח), מבהיר את תפקידו של ציווי כללי זה בקובעו כי -
"לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו, וכל משאו ומתנו, ותקוני הישוב והמדינות כולם... חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר".
כלומר, המשפט העברי מכיר מראש במגבלותיו של החוק הכתוב וקובע מטריה של צדק חברתי המשלימה את החסר.
תפיסה זו מקבלת חיזוק מדבריו של בעל ה"מגיד משנה" (רבינו וידאל די-טולוזא, מחכמי ספרד במאה ה-14) על הרמב"ם בהלכות שכנים, הלכות שכנים, פרק יד, הלכה ה:
"וכן עניין וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב ...׳לפי שהתורה ציוותה אותנו בהנהגת מדותיה ומעשינו בעולם ...וכיון שאי אפשר לכתוב בתורה כל הנהגת האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כולם, חזרה התורה לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר"...
המסביר כי "מדות האדם והנהגתו מתחלפות לפי הזמן והאישים", ולכן קבעו החכמים פרטים מעשיים הנופלים תחת הכלל של ועשית הישר והטוב, כאשר חלקם נקבעו כ"דין גמור" וחלקם כ"דרך חסידות". ובדומה רבי יעקב צבי מקלנבורג בספרו "הכתב והקבלה" כתב :
..."כי מדות האדם והנהגתו מתחלפות לפי הזמן והאישים ומעשים שהיו בזמן אחד או לאישים מיוחדים טוב וישר, לא ייחשבו כן בזמן אחר ולאיש ...
מה עומד מאחורי הדברים? בעל "הכתב והקבלה" ממשיך ומרחיב את היסוד שקבע הרמב"ן: התורה לא יכלה לקבוע חוקים קשיחים לכל מצב, משום מה שייחשב בהתנהגות ראויה ("הישר והטוב") משתנה בהתאם לתקופה, לנסיבות ולתכונות
האופי של הנפשות הפועלות. לכן התורה השאירה ציווי כללי שמחייב את האדם להפעיל שיקול דעת מוסרי לפי המציאות שבה הוא נמצא.
השופט משה זילברג, בספרו "כך דרכו של תלמוד", עומד על הייחודיות של שילוב זה. לניתוחו, עקרון "הישר והטוב" הוא קטגוריה משפטית מחייבת שאינה מנותקת מן החובה הפורמלית אלא "מתעטפת בטליתו של הדין; מגשימה את הרעיון שהונח ביסודו, אך נוטלת ממנו את העוקץ שבו, ועושה אותו בלתי פוגע ובלתי מזיק... בחינת 'שבור את החבית ושמור את יינה'".
כופין על מידת סדום
עמוד תווך נוסף בהתערבות המוסרית של המשפט העברי בחופש הקניין הוא הכלל של "כופין על מידת סדום". מקור המונח הוא במשנת מסכת אבות (פרק ה', משנה י') המלמדת כי "האומר שלי שלי ושלך שלך - זו מידה בינונית ויש אומרים זו מידת סדום".
הרב משה אביגדור עמיאל, שהיה רבה הראשי של תל אביב-יפו, מעניק לכך פרשנות סוציולוגית מרתקת ומסביר כי כאשר אדם יחיד נוהג כך, הרי שזוהי מידה בינונית של אנוכיות אנושית רגילה, אולם -
"כאשר מידה זו של אנוכיות הופכת להיות נחלת הכלל, הרי 'זו מידת סדום'. חברה כזו אינה יכולה לעמוד ולהתקיים אפילו שעה אחת" ("הגיונות אל עמי" בחלק העוסק במידות/פרקי אבות או בפרשת וירא בעניין סדום).
בפסיקה המודרנית של בית המשפט העליון, הבהיר השופט יצחק אנגלרד בפרשת רוקר נגד סלומון (רע"א 6339/97) כי הדגשת ה"שלי שלי", תוך התעלמות מוחלטת מעניינו של הזולת, הופכת למידת סדום ממש כאשר מדובר בנסיבות של "זה נהנה וזה לא חסר", קרי – מניעת הנאה מן הזולת כאשר מניעה זו אינה מסבה שום חיסרון או נזק לבעל הנכס.
דומני כי דוגמה חיה ומעשית ליישום עקרונות אלו בבתי המשפט המודרניים לדיני משפחה ניתן למצוא בפסק דיני בעניין תמ"ש 3851/02 נתנאל עמרן נגד מיכאל עמרן. באותו מקרה, התגלע סכסוך קשה בין שני אחים בנוגע לחלוקת מגרשים ובניית יחידות דיור. אחד האחים ויתר על שטח מסוים ממגרשו לטובת אחיו, אך לאחר מכן דרש האח הנהנה להרוס את יחידות הדיור שנבנו בשטח עקב טענות קנייניות דווקניות. בעניין זה מצאתי לעשות שימוש ישיר בכלל "כופין על מידת סדום" ובחובה לעשות הישר והטוב כדי לדחות את התביעה להריסה, ובלשון פסק הדין :
"בענייננו הנורמה המוסרית של 'כופין על מידת סדום' תכריחנו לומר שאי אפשר שבמערכת ההסכמות בין הצדדים לא עמד לו תנאי מכללא לפיו ויתורו של הנתבע לתובעים מותנה בכך שלא יגרם לו נזק בשל ויתור זה... מתוך החובה מוסרית-משפטית לנהוג בתום לב ולעשות הישר והטוב נלמד שאדם לאדם, וקל וחומר אח לאחיו, ינהג באדם".
"זה נהנה וזה לא חסר"
המקור התלמודי המכונן לסוגית "זה נהנה וזה לא חסר" מופיע במסכת בבא קמא (דף כ' עמוד א'), בדיון ער וצבעוני בין רב חסדא לרמי בר חמא.
רב חסדא פונה לחברו ומספר לו בהתרגשות על דיון מעמיק שהתקיים בבית המדרש: "לא הוית גבן באורתא בתחומא, דאיבעיא לן מילי מעלייתא" (=לא היית עמנו אמש במפגש, שבו שאלנו שאלה מעולה וחשובה). השאלה הייתה פשוטה ויומיומית: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או אין צריך?". כלומר, אדם הנכנס לגור בנכס של חברו ללא ידיעתו או הסכמתו של הבעלים, האם הוא מחויב לשלם לו דמי שכירות בדיעבד?
חכמי התלמוד מנתחים את השאלה ומפרקים אותה לשלושה תרחישים עובדתיים נפרדים :
• הראשון: "בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר" (=חצר שאינה עומדת להשכרה, והפולש הוא אדם שאינו נוהג לשכור דירות בדרך כלל אלא מוצא פתרונות חינמיים). במקרה כזה, מדובר במצב שבו "זה לא נהנה וזה לא חסר", והכול מסכימים כי הדייר פטור מתשלום.
• השני: "בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר" (=חצר העומדת להשכרה דרך קבע, והדייר הוא אדם שבכל מקרה היה שוכר נכס בכסף). כאן מדובר ב"זה נהנה וזה חסר", שכן הדייר חסך כסף ואילו בעל הבית הפסיד שוכר פוטנציאלי, וברור לכל הדעות כי הדייר חייב לשלם דמי שכירות מלאים.
• השלישי, והוא לב המחלוקת: "בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר". כלומר, החצר ממילא אינה עומדת להשכרה (ולכן לבעלים לא נגרם שום נזק או חוסר כספי), אך הדייר הוא אדם שנוהג לשכור דירות (ולכן הוא הפיק הנאה ממשית וחסך לעצמו הוצאה כספית). האם במצב כזה, המכונה "זה נהנה וזה לא חסר", מצי אמר ליה "מאי חסרתיך" (=האם יכול הדייר לומר לבעל הבית: מה חסרתי לך ומדוע שאשלם)? או שמא יכול הבעלים לומר "הא איתהנית" (=הרי נהנית מנכסי ועל כך עליך לשלם)?
רמי בר חמא מנסה לפשוט את השאלה מתוך משנה העוסקת בדיני נזקי בהמה שאכלה פירות ברשות הרבים, שם נקבע כי "אם נהנית - משלמת מה שנהנית". רבא מעריץ את חריפותו של רמי בר חמא אך דוחה את ההקבלה, באומרו בלשון פיוטית המדגישה סיוע משמים: "כמה לא חלי ולא מרגיש גברא דמריה סייעיה! דאע"ג דלא דמי למתניתין קבלה מיניה" (=כמה חזק ובריא אדם שאלוהיו עוזר לו, שכן אף על פי שהראיה מהמשנה אינה דומה למקרה שלנו, רמי בר חמא קיבל אותה בטעות). רבא מסביר כי פירות שהונחו ברשות הרבים נחשבים כמופקרים לשימוש בהמות באופן חלקי, ואילו בסוגיית המגורים מדובר בשימוש אקטיבי בגוף רכושו של אדם פרטי. פסק ההלכה הסופי והמחייב שנקבע בתלמוד ובפוסקים הוא כי "זה נהנה וזה לא חסר - פטור".
בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן שסג, סעיף ו') נפסק דין זה הלכה למעשה:
"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו... אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר... אף על פי שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר".
עם זאת, חכמי ההלכה הציבו סייגים נוקשים ביותר לפטור זה בדיעבד :
• השולחן ערוך מבהיר כי אם אמר לו בעל הבית במפורש "צא", והדייר סירב וישב בנכס בעל כורחו של הבעלים, הרי שהוא "חייב ליתן לו כל שכרו".
• הרמ"א בהגהתו מחדד כי "ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אע"פ דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר... אין כופין אותו לעשות בחנם".
• התוספות במסכת בבא בתרא (דף י"ב עמוד ב', דיבור המתחיל "כגון") כותבים דברים ברורים ברוח זו: "הא דכופין על מידת סדום... היינו בשכבר דר בחצר חבירו, שאינו מעלה לו שכר, אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא ייכנס לדור בביתו אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא".
• הרמ"א מוסיף סייג מציאותי וקובע כי "סתם בתים בזמן הזה קיימי לאגרא ואף על גב דעדיין לא השכירו מעולם". כלומר, במציאות הכלכלית המודרנית שבה כמעט כל נכס נדל"ני מיועד להפקה של רווח, חלה חזקה קבועה של "חיסרון" המבטלת את הפטור ההלכתי.
רבי יעקב יהושע פלק, בספרו "פני יהושע" על מסכת בבא קמא (דף כ' עמוד א'], מעניק הסבר עיוני לכלל זה. הוא מסביר כי עצם השימוש וההנאה מגוף ממונו של חברנו מקימים עילה משפטית עקרונית לחיוב. הסיבה היחידה שהתלמוד פוטר את
הנהנה במקרה של חוסר חיסרון לבעלים היא משום שמעל התביעה של בעל הבית מתנוסס מחסום מוסרי של "מידת סדום". מאחר שהבעלים אינו מפסיד דבר, דרישתו לקבל תשלום היא התנהגות קטנונית וסדומית, והמשפט יתערב כדי לחסום את תביעתו. אולם, במקום שבו נגרם לבעל הבית ולו נזק או חיסרון קל ביותר, מחסום מידת סדום קורס מיידית, והחיוב המקורי בגין ההנאה חוזר ומתעורר במלוא עוזו.
הבדלים מהותיים בין שיטות המשפט
למרות ההשפעה הדרמטית של המשפט העברי על עיצוב החוק האזרחי, ניתוח מעמיק חושף ארבעה הבדלים תפיסתיים ויישומיים עמוקים המבטאים פילוסופיות משפטיות שונות בתכלית.
ההבדל המבני הבולט ביותר נוגע לאופן שבו שתי המערכות מתייחסות למצב של "זה נהנה וזה לא חסר". במשפט העברי, הפטור הניתן לנהנה במצב שבו לא נגרם חיסרון לבעלים הוא פטור מהותי, מוחלט ומוסדר – זוהי זכות משפטית מוגדרת בדיעבד המגינה על הנתבע מפני תביעה.
לעומת זאת, חוק עשיית עושר האזרחי נוקט בגישה הפוכה. סעיף ו לחוק קובע כלל גורף של חובת השבה בכל מקרה שבו אדם קיבל טובת הנאה שלא כדין. היעדרו של חיסרון אצל המזכה אינו מעניק פטור אוטומטי לזוכה, אלא מהווה אך ורק שיקול אחד מתוך מכלול שיקולים, המקנה לבית המשפט את הסמכות (ולא את החובה) לפטור את הנהנה מהשבה באופן מלא או חלקי, לפי סעיף 2 לחוק. נקודת המוצא האזרחית מעדיפה את הגנת הקניין, בעוד שנקודת המוצא ההלכתית מעדיפה את מניעת מידת סדום.
הממשק עם עולם החוזים והשכר הראוי
הבדל קונספטואלי עמוק נוסף מתגלה ביחס שבין עילת עשיית עושר לבין קיומו של חוזה תקף בין הצדדים. במשפט האזרחי הישראלי, פסק הדין המנחה בדנ"ג 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נגד הרלו אנד ג'ונס פתח את השערים לקביעה מהפכנית: דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים ופורשים את כנפיהם גם במקום שבו קיים חוזה תקף בין הצדדים. אם צד אחד הפר את החוזה והפיק מכך רווחים עצומים (למשל, מכר את הסחורה לצד שלישי במחיר גבוה בהרבה), הנפגע זכאי לתבוע את רווחי המפר מכוח עילת עשיית עושר, למרות שהחוזה עצמו אינו קובע סעד כזה.
מגמה זו של החלת עקרונות עשיית עושר לצד חוזים המשיכה להתפתח בפסיקה האזרחית :
8
• בפסק דין רוסאריו קפיטל נגד אולטרייד (ע"א 3887/14) , בית המשפט העליון פסק שכר ראוי לחברת שירותים פיננסיים שגייסה כספים באופן פרטי עבור לקוחה, למרות שהחוזה המקורי התנה את קבלת השכר בהנפקה ציבורית בלבד, וזאת מתוך החלה של עקרונות הצדק וההשבה של דיני עשיית עושר.
• בפסק דין ארקדי גאידמק נגד טרוים (רע"א 11370/07 / ע"א 9257/07) אישר בית המשפט העליון פסק בורר המבוסס על עילת עשיית עושר, למרות שהצדדים עצמם לא טענו אותה במפורש בכתב התביעה, מה שמדגיש את גמישותו היתרה של הסעד האזרחי.
במשפט העברי, לעומת זאת, הממשק בין דיני "נהנה" לבין דיני השכירות והחוזים הוא מובחן ונוקשה יותר. ההלכה שואפת לשמור על גבולות ברורים בין התחייבות רצונית של הצדדים לבין חיובים משפטיים הנכפים מכוח הדין, ואינה נוטה לערבב בקלות בין השניים.
השבה הרתעתית ומניעת רווחי עוולה
ההבדל השלישי נוגע לרציונל שמאחורי שלילת רווחים שהופקו שלא כדין. במשפט האזרחי התפתחה הדוקטרינה של "השבה הרתעתית" (או השבה מחמת העיקרון ש"אין חוטא יוצא נשכר"). כפי שהסביר השופט יורם דנציגר בע"א 7043/14 בעניין אגריפרם, במקרים של הפרת חובת אמון או התנהגות זדונית חמורה, בית המשפט יורה על השבת כל רווחי המפר לתובע – גם אם לתובע לא נגרם שום נזק, וגם אם אין קשר סיבתי ישיר בין ההתנהגות הפסולה לחיסרון של התובע – וזאת מתוך מטרות הרתעתיות ועונשיות מובהקות המיועדות להגן על השוק הפרטי.
המשפט העברי מגיע לתוצאה דומה של שלילת רווחים, אך מתוך הנמקה דוקטרינרית שונה לחלוטין המבוססת על דיני הקניין והבעלות, ולא על צרכי הרתעה אזרחית. מקור הדברים הוא במשנת בבא מציעא (דף ג' עמוד ב'): "השוכר פרה מחבירו, והשאילה לאחר, ומתה כדרכה - ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר. אמר רבי יוסי: כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו?! אלא תחזור פרה לבעלים".
דין זה נפסק להלכה בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן שז, סעיף ה'). רבי שמעון שקאפ בספרו "שערי ישר" (שער ג', פרק כ"ה) מסביר כי החיוב ההלכתי להעביר את רווחי השואל ישירות לבעלי הפרה המקוריים אינו נובע מרצון להעניש את השוכר או להרתיע אותו. הרציונל הוא קנייני טהור:
"רק בשאנו באים לחייב משום נהנה דהוא משום משתמש בממון חבירו - צריך שהשימוש יפגע קצת גם אצל בעל הממון. אבל אם ממונו גרם הוספת דבר בעולם, הדין שיזכה בעל הממון בדבר הנוסף".
כלומר, אם רכושו של אדם שימש כמחולל הראשי ליצירת ערך חדש או רווח פיננסי בעולם, הרי שהבעלות על המוצר המוגמר או על הרווח שייכת אוטומטית לבעל הרכוש המקורי, ללא קשר לשאלת הנזק או החיסרון.
יישום מעשי של הבדלי העומק: פרשת לוין נגד אבני רביד
ההבדלים הדקים והעמוקים הללו באו לידי ביטוי בפסק דינו של השופט נעם סולברג בשבתו בבית המשט המחוזי בירושלים בת"א (ירושלים) 7236/05 מרדכי לוין נגד אבני רביד. לאחר שניתח את חוסר ההגינות של החברה המסחרית שצילמה את חזית ביתם של התובעים לצרכי פרסום, ניגש השופט סולברג לבחון את המקרה בראי המשפט העברי, השופט סולברג ציין בגלוי את הקשר הישיר בין המערכות:
"אכן, דמיון רב נמצא בין ה'יסוד הנוסף' (בחוק הישראלי), לבין היציאה מתחום 'מידת סדום' (במשפט העברי); אפשר שאלו הם שני צידיו של אותו מטבע".
אולם, הוא עמד על קושי מהותי: חריגה מן הנוהג המקובל לבקש את הסכמתו של אדם לשימוש מסחרי בתמונת ביתו אינה מהווה "חיסרון" ממוני ממשי על פי המשפט העברי הקלאסי, שכן הבית עצמו לא ניזוק וערכו לא נגרע. לכאורה, הנתבעת הייתה אמורה ליהנות מן הפטור של "זה נהנה וזה לא חסר" בדיעבד. כדי להגיע לתוצאה צודקת המתיישבת עם שתי שיטות המשפט, חילץ השופט סולברג הבנה מעמיקה וחדשנית של מושג החיסרון בהלכה : הוא נתן דעתו לעוגמת הנפש הממשית, לעלבון ולתחושת הפגיעה הקשה בפרטיות שחוו התובעים כשראו את ביתם הפרטי מופיע על שלטי חוצות מסחריים. השופט סולברג קבע כי פגיעה נפשית ורגשית זו "עולה לפחות כדי 'מיעוטא דמיעוטא' (חיסרון זעיר שבזעירים) של חיסרון, ודי בו כדי להוציא את תביעתם של התובעים מכלל 'מידת סדום'". מאחר שקיים חיסרון כלשהו, דרישתם של בעלי הבית לקבל פיצוי אינה נחשבת עוד להתנהגות קטנונית או סדומית, אלא לתביעה לגיטימית להשבת שווי השימוש ברכושם.
בכך הדגים פסק הדין כיצד המשפט העברי והמשפט האזרחי נפגשים ומפרים זה את זה : התובעים זכו בהשבה של שווי טובת ההנאה שהפיקה החברה המסחרית, תוך שמירה על דיוק הלכתי מזהיר והגשמת תכליתו המוסרית והחברתית העמוקה של החוק האזרחי בישראל.
