כתובתה של אישה שלא גילתה את סודה הנורא

סיכום פסק דין בית הדין הרבני האזורי חיפה, תיק 1414259/4, שניתן ביום ב' באב התשפ"ו – 16.7.2026, לפני הדיינים הרב רפאל זאב גלב (אב"ד), הרב אייל גיאת והרב ידידיה כהנא

בשנת 1995 נישאו בני הזוג כדת משה וישראל. היו אלה נישואין שניים לאישה, ומה שהחתן לא ידע תחת החופה היה שכלתו נושאת בגופה את נגיף האיידס כבר כחמש שנים, מאז שנדבקה לדבריה מבעלה הראשון. היא ידעה, ושתקה.

השתיקה לא נמשכה זמן רב. כשלושה או ארבעה חודשים לאחר החתונה פרצו בגופה של האישה כמה מחלות בבת אחת, ובהמשך גם אירוע מוחי שבעקבותיו אושפזה זמן ממושך. רק אז סיפרה לבעלה את האמת. הבעל הלך להיבדק, והתברר לו לתדהמתו שהוא עצמו כבר נדבק ממנה. מכאן ואילך, כפי שתיאר בבית הדין, חייו נעצרו: הוא חי בפחד מתמיד מפני התפרצות המחלה, נמצא במעקב רפואי צמוד בבית החולים תל השומר מדי שלושה חודשים, וכדבריו אינו יכול עוד ליצור קשר עם אישה אחרת, להינשא ולהביא ילדים לעולם.

ובכל זאת, וכאן עיקר העניין, בני הזוג לא נפרדו מיד. הם המשיכו לחיות יחד ולקיים יחסי אישות גם לאחר שהבעל ידע הכול. בשנת 2001 נפרדו דרכיהם, ובמשך עשרים ושתיים שנה חיו בנפרד בלי גט. בשנת 2023 הגישה האישה תביעת גירושין, הגט סודר בשנת 2024, ואז הניחה האישה על שולחן בית הדין תביעה לכתובתה, בסך 100,000 ש"ח.

הבעל השיב בחריפות: "היא הונתה אותי והרסה את חיי". לטענתו אלה נישואי טעות גמורים, ואילו ידע את האמת לא היה נושא אותה לעולם. הוא אף רמז שמן הראוי היה שיגיש נגדה תביעת נזיקין. האישה השיבה בשני קווים. ראשית, היא "הייתה רק נשאית", ולא סברה שיש חשש שהבעל יידבק. שנית, וזו הטענה החזקה יותר: גם אם הייתה כאן טעות, הבעל המשיך לחיות עמה לאחר שידע, ואם כן "סבר וקיבל", ומחל על המום.

התמונה העובדתית הסתבכה עוד בגלל גרסאותיו המשתנות של הבעל. בבית המשפט לענייני משפחה, שם נדון איזון המשאבים, טען שחיו יחד שבועיים בלבד. בבית הדין שינה את טעמו והודה שהיו ביניהם יחסי אישות לאורך תקופה ממושכת, גם לאחר שידע שנדבק. מניין השנים נשאר שנוי במחלוקת: לפי האישה חיו יחד כל שנות הנישואין, ולפי הבעל רק כשנתיים. בפסק הדין הוחלט להכריע לפי הגרסה של כשנתיים.

עוד פרט אחד משלים את התמונה: בשנות התשעים, שבהן התרחשו הדברים, המחלה הייתה חשוכת מרפא כמעט לחלוטין. הטיפול התרופתי המשולב ("הקוקטייל"), שמאריך היום את חיי הנשאים ומונע מהם להדביק אחרים, החל להיות נפוץ רק בסוף העשור. למיטב ידיעת בית הדין האישה לא נטלה שום טיפול, והראיה היא שהבעל נדבק ממנה.

שלושת הדיינים נחלקו בשאלה המרכזית: מה משמעותם ההלכתית של החיים המשותפים לאחר גילוי המום? בסופו של דבר התגבשה הכרעה אחת, אך הדרך אליה היא אחד הדיונים המרתקים שנכתבו לאחרונה בדיני מקח טעות בקידושין.

דעתו של הדיין הרב כהנא: מי צריך להוכיח?

הדיין הרב ידידיה כהנא פותח בשאלה דיונית שהיא גם מהותית. בדרך כלל חיוב הכתובה ודאי, ועל הבעל המבקש להיפטר ממנו להביא ראיה. כאן אף אחד מהצדדים לא הוכיח את טענותיו. האם עדיין מוטל נטל הראיה על הבעל?

כדי להשיב על כך פונה הדיין הרב כהנא לדין האילונית, אישה שאינה מסוגלת ללדת, שהגמרא (כתובות קא ע"ב) מכנה בלשון חריפה:

"אמר רב הונא: אילונית – אישה ואינה אישה... הכיר בה – יש לה כתובה, לא הכיר בה – אין לה כתובה..."

(כתובות קא ע"ב)

ואולם הגמרא (שם קא ע"א) מבחינה בין סוגים שונים של נשים שאין להן כתובה:

"אין להן כתובה. אמר שמואל: ל"ש אלא מנה מאתים, אבל תוספת יש להן. תנ"ה: נשים שאמרו חכמים אין להן כתובה, כגון הממאנת וחברותיה – אין להן מנה מאתים, אבל תוספת יש להן; נשים שאמרו חכמים יוצאות שלא בכתובה, כגון עוברת על דת וחברותיה – אין להן תוספת, וכ"ש מנה מאתים..."

(כתובות קא ע"א)

האם אילונית שבעלה לא הכיר בה, היינו ידע שהיא כזו קודם נישואיו עמה, נמנית עם ה"חברות" שיש להן תוספת? הר"ן מביא את מחלוקת הרי"ף והראב"ד בעניין זה:

"וכתב הרי"ף ז"ל כגון הממאנת והשניה והאילונית, לומר דאפילו האילונית אף על פי שלא הכיר בה והיה מקח טעות אפילו הכי אית לה תוספת, שכיון שהוסיף לה מדעתו ולא חשש לשמא תמצא אילונית רצה ליזוק בנכסיו, ולישנא דחברותיה הכי משמע דאפילו אאילונית קאי. אבל הראב"ד ז"ל כתב דאשניה דוקא קאי... ולאו דוקא, דאילונית שלא הכיר בה כיון שהוא מקח טעות אפי' תוספת אין לה אלא אשניה דוקא, ולפי זה י"ל דבשניה נמי דוקא בשהכיר בה."

(ר"ן על הרי"ף, כתובות נט ע"ב בדפי הרי"ף)

כלומר, לדעת הראב"ד, אילונית שלא הכיר בה היא מקח טעות מוחלט, ואין לה אפילו תוספת. הרי"ף לעומתו סבור שיש לה תוספת, משום שהבעל הוסיף מדעתו בעת כתיבת הכתובה בלי לחשוש לאפשרות שתימצא אילונית, ובכך קיבל על עצמו את הסיכון. כאן מגיע החידוש של הר"ן, המסביר מדוע גם לשיטת הרי"ף אישה שנמצאו בה מומין אינה זוכה בתוספת:

"יש לומר לא דמי, דהתם כיון שהייתה יודעת במומיה, והדבר ידוע שאין אדם נתפייס במומין ולא באישה נדרנית, עלה דידה הוה רמי לגלויי, ועלה סמך ולא חשש לבדוק אחריה, אבל באילונית לא היה הדבר מוטל עליה, שהרי לא הייתה יודעת בכך, וכן הדין באלמנה לכ"ג וממזרת ונתינה לישראל, שאע"פ שלא הכיר בהן יש להן תוספת, שלא היה הדבר מוטל עליהן לגלות, דסברי דאפשר שיערב עליו המקח ואף על פי שיש איסור בדבר, משא"כ במומין ובנדרים שאין אדם ניפייס בהן..."

(ר"ן, שם)

נקודת המפתח היא הידיעה. אילונית לא ידעה על מצבה, ולכן לא הוטל עליה לגלות לבעלה המיועד. בעלת מומין יודעת, ועליה מוטלת החובה לגלות, והבעל סמך עליה. האישה שלפנינו ידעה ושתקה. מסקנתו של הדיין הרב כהנא חדה: "לית דין ולית דיין" שאין לה לא כתובה ולא תוספת. לדבריו, חולת איידס (בשנות התשעים) היא אישה שאינה ראויה לאישות כלל, ומצבה גרוע ממצב האילונית, שהרי האילונית ראויה לביאה אף שאינה ראויה לבנים (הוא מפנה לרא"ש פרק המדיר סימן י' ולאבני מילואים סימן לט ס"ק ט'). לכן "יש לראות בכך משום 'שור שחוט לפניך'", ונטל ההוכחה עובר אל האישה: עליה להוכיח שהבעל מחל על המום.

הדיין הרב כהנא מעיר בהערת שוליים שבימינו, כשהטיפול התרופתי מאפשר חיים תקינים ואף הבאת צאצאים בריאים, יש מקום לדון מחדש אם נשאות האיידס היא עדיין מום. בעניין זה הוא מפנה לפסק דין של בית הדין ברחובות (תיק 1201116-3). אבל בשנות התשעים, לדבריו, "לית מאן דפליג" שזה מום גמור, ואף מוסיף שלכאורה היה בדבר איסור מצד "ונשמרתם מאוד לנפשותיכם".

"ראה ונתפייס", ומה שאינו כזה

עכשיו מגיעה טענתה החזק לכאורה של האישה. כלל ידוע בדיני מקח וממכר הוא שקונה שהשתמש בחפץ לאחר שגילה בו מום מחל על המום. כך פוסק הטור:

"מכר חפץ לחבירו ונמצא בו מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפילו אחר כמה ימים שזהו מקח טעות, והוא שלא נשתמש במקח אחר שידע המום, אבל נשתמש במקח אחר שידע המום ה"ז מחלו ואינו יכול לחזור בו..."

(טור חושן משפט סימן רלב)

מקור הדין ברמב"ם (הלכות מכירה פרק טו הלכה ג), והרב המגיד שם מראה שאותו דין חל על אישה:

"יצא לו ממה שאמרו כן במקדש את האישה ובא עליה ונמצאו בה מומין דאמרינן חזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו, והא ראה וניפייס, וחייב בכתובתה כמו שנתבאר פרק כ"ד מהל' אישות, וכן הם דיני מקח וממכר שוים לאישה בדינין אלו כדאיתא פרק המדיר."

(מגיד משנה, הלכות מכירה פט"ו ה"ג)

לכאורה זו קביעה מכריעה – הבעל ידע, המשיך לחיות עמה, ולכן התפייס, היינו קיבל עליו את מומה ומצבה. אבל הדיין הרב כהנא מבקש "לרדת לעומקם של דברים", ומציע שתי הבנות אפשריות של הכלל. לפי ההבנה הראשונה, מקח טעות אינו בטל מאליו אלא מקנה לקונה זכות ביטול, והשימוש בחפץ הוא ויתור על הזכות. לפי ההבנה השנייה, השימוש מגלה למפרע שהמום הזה מעולם לא היה מום בעיני הקונה, ולכן טענת הטעות נשמטת מעיקרה.

לפי ההבנה השנייה, הטענה שלפנינו מאבדת את כוחה. במקח רגיל צרכי הקונה לא השתנו: הוא רצה רכב תקין ועדיין רוצה רכב תקין, ואם בכל זאת השתמש ברכב הפגום, סימן שהפגם לא היה חשוב לו מלכתחילה. אצלנו המצב הפוך. "ברור כמאה עדים", כותב הדיין הרב כהנא, שאילו לא נדבק הבעל, "לא היה נשאר עם האישה אפילו רגע אחד. וכי מי יביא על עצמו אסון שכזה?" ההסכמה שלו נולדה מן האסון עצמו. היא הסכמה "אך ורק מכאן ולהבא", ואין בה שום ראיה לכך שלמפרע היה מוכן להיכנס לצרה כזו.

מום שאין לו מועד אחרון

כדי להכריע בין שתי ההבנות מעמיק הדיין הרב כהנא בהבדל בין מום לבין אונאה. באונאה, כשהמחיר היה מופרז, הזכות לחזור מוגבלת בזמן: "כדי שיראה לתגר או לקרובו". במום אין מגבלה כזו. כך כותב הרי"ף:

"...והיכא דזבין איניש מידי ולאחר זמן איגלי מעיקרא דאית ביה מומא דהוה ביה מקמי דליזבניה אית ליה לאהדוריה למריה, ולא אמרינן בכי הא שהי ליה בכדי שיראה לתגר או לקרובו, דלא אמור רבנן הכי אלא גבי אונאה, אבל גבי מומין מקח טעות הוא, וכל אימת דמגלי ליה מהדר ליה למריה, והכי כתב רבינו האי גאון ז"ל."

(רי"ף, בבא מציעא פרק ד)

וכך פוסק הרמב"ם:

"...המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים שזה מקח טעות הוא..."

(רמב"ם, הלכות מכירה פרק טו הלכה ג)

מדוע? משום שבאונאה המקח עצמו תקין, ורק המחיר פגום, ולכן יש זכות ביטול מוגבלת בזמן. במום, לעומת זאת, "אין מקח", ולכן לזמן שחלף אין משמעות, ורק שימוש בפועל נחשב מחילה. אמנם יש מי שחולק. המגיד משנה מביא דעה שקונה שיכול היה לבדוק מיד ולא בדק אינו חוזר, והמחנה אפרים מביא בשם אחד מן הגאונים, שהובא ברדב"ז, שמי ששהה ולא החזיר מחל:

"מי שמכר חפץ לחברו ונמצא בו מום ושהא מלהחזירו אחר שידע המום. לכאורה נראה מדברי הרמב"ם ז"ל בפט"ו מהלכות מכירה דכל שלא נשתמש במקח אחר שידע המום אפילו שהא כמה ימים ה"ז מחזירו, ולא אמרינן כיון דידע ושתק ה"ז נתרצה, דחזקה אין אדם מפייס במומין... וכ"כ הטור בסי' רל"ב. אבל מדברי הגאון הביאו הרדב"ז סי' קל"ו נראה דאם אחר שידע הלוקח המום שהא ולא החזירו לבעלים ה"ז מחל."

(מחנה אפרים, הלכות אונאה סימן ד)

ואולם עיקר ההלכה, כך מדגיש הדיין הרב כהנא, הוא כרי"ף וכרמב"ם, ובעקבותיהם פסק השולחן ערוך (חושן משפט רלב, ג). עדות נוספת לכך הוא מוצא במחלוקת אחרונים. המחנה אפרים (שם סימן ה) כותב שקונה שהודיע למוכר על המום ורק אחר כך השתמש בחפץ, לא מחל:

"ואם נמצא מום במקח והודיעו ואח"כ נשתמש בו נראה דלא אמרינן בכה"ג דמחל ואינו יכול להחזיר..."

(מחנה אפרים, שם סימן ה)

בעל שו"ת גליא מסכת חולק עליו:

"בטענת מומין דאין ביניהם טענת דמים כלל רק שאינו מתרצה בעיקר הקניה, בודאי שאין שום תועלת במה שהודיע להמוכר תביעת המום שיהיה לו רשות להשתמש בו, ומדהשתמש על כרחך שהתפייס על מומו..."

(שו"ת גליא מסכת, סימן י)

לפי הדיין הרב כהנא, הגליא מסכת מחזיק בהבנה של "זכות ביטול", והמחנה אפרים מחזיק בהבנה של גילוי דעת למפרע: כשהקונה הצהיר במפורש שאינו מסכים, השימוש כבר אינו מלמד דבר על דעתו. הפתחי תשובה (חושן משפט רלב ס"ק א) מסכים להלכה עם המחנה אפרים. מכאן מסקנתו: הקידושין הראשונים בטלים למפרע, ולכל היותר יש כאן קידושין מכאן ולהבא.

נישואין שמתחילים מחדש

איך נראים "קידושין מכאן ולהבא"? לכך מצא הדיין הרב כהנא תקדים במשנה:

"קטן שהשיאו אביו – כתובתה קיימת, שע"מ כן קיימה, גר שנתגיירה אשתו עמו – כתובתה קיימת, שעל מנת כן קיימה. גמ'. אמר רב הונא: לא שנו אלא מנה מאתים, אבל תוספת אין לה..."

(כתובות צ ע"א)

הקטן שהגדיל והגר שהתגייר ממשיכים לחיות עם נשותיהם, אבל לנישואיהם הקודמים אין תוקף הלכתי, ולכן התוספת שכתבו אז בטלה. מה שנשאר הוא עיקר הכתובה, וגם הוא אינו מכוח השטר אלא מכוח תקנת חכמים. כך פוסק השולחן ערוך:

"קטן, אפילו מבן ט' שנים ומעלה, שהשיאו אביו, אין לה כתובה; ואם בא עליה אחר שהגדיל, יש לה עיקר כתובה, מאתים לבתולה, מנה לאלמנה; אבל תוספת שכתב לה בקטנותו, אין לה, (ואפילו השיאה ב"ד); ואפילו העיקר אינו גובה מכח שטר הכתובה, אלא מתנאי בית דין. לפיכך אינו גובה אלא מבני חרי, ולא ממשעבדי שנמכרו בקטנותו. וכן הדין בגר שנתגיירה אשתו עמו..."

(שולחן ערוך אבן העזר סז, יא)

ואם נשאל: במה בכלל התקדשה האישה, הרי קידושי טעות בטלים לגמרי? הדיין הרב כהנא מוצא תשובה בדברי הריטב"א באותה סוגיה. לדבריו הקטן שהגדיל והגר שהתגייר "לא עשה בה מעשה נשואין כלל, אלא דכיון שבעל כדברי הירושלמי בעילתו זו היא כניסתו". כך גם כאן: החיים המשותפים לאחר גילוי המום הם עצמם מעין מעשה נישואין חדש, שמחייב רק עיקר כתובה מתנאי בית דין.

הדיין הרב כהנא מדגיש בהערה שהדיון כולו נוגע לכתובה בלבד ונערך על פי טענות הצדדים. אין כאן הכרעה אם היו קידושין מבחינה אובייקטיבית, לעניין ממזרות או היתר נישואין. הצדדים כבר התגרשו בגט כדת משה וישראל, וממילא השאלה אינה עומדת על הפרק.

תצהיר, שקר ונזק

במהלך הבירור ההלכתי התייחס הדיין הרב כהנא לשלוש טענות נוספות. הראשונה של האישה: בבית המשפט לענייני משפחה הגישה תצהיר, והבעל ויתר על חקירתה הנגדית. האם יש לראות את דבריה כאמת מוכחת? התשובה שלילית. מבחינה משפטית, ויתור על זכות דיונית אינו "ממצא פוזיטיבי". הדיין הרב כהנא מפנה לעניין וינברג (1.2.06), בדבר תנאי השתק הפלוגתא:

"...מקובל למנות ארבעה תנאים עיקריים הנדרשים לצורך היווצרותו של ההשתק...: ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של ביהמ"ש באותה פלוגתא – בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה..."

(ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פסקה 23 (21.2.2007))

גם בהלכה ויתור אינו הודאה. הגמרא (בבא מציעא ו ע"א) דנה בשניים שאחזו בטלית, ואחד מהם הרפה ממנה, ובכל זאת נקבע כי "המוציא מחבירו עליו הראיה". הקצות החושן מבאר:

"נראה דהיכא שהביא עדים שחציו שלו, מהני אפילו בשתק מתחלה ועד סוף, כיון דלא אמרינן שתיקה כהודאה בגוף הממון אלא דהו"ל כאומר איני נשבע..."

(קצות החושן סימן קלח ס"ק ב)

כלומר, ויתור כזה הוא צעד טקטי, ואין לו מעמד של הודאת בעל דין, ש"איננה בהכחשה ובהזמה".

הטענה השנייה נוגעת לשקרי הבעל: הבעל הלוא שינה את גרסתו בין הערכאות, ומדוע לא ייחשב "הוחזק כפרן"? הדיין הרב כהנא דוחה גם טענה זו, משלושה טעמים. ראשית, "הוחזק כפרן לאותו ממון" בלבד, וכאן מדובר בתביעות שונות. שנית, השקר לא הוכח בעדים. הבעל עצמו חזר בו, ולפי הטור (חושן משפט סימן פ) טוען רשאי לחזור ולטעון כל עוד יכול היה לזכות גם בטענתו הראשונה:

"...בד"א שאין טוען חוזר וטוען לסתור טענתו הראשונה, דוקא שנתחייב בדין בטענה ראשונה, אבל אם יכול לזכות בדין גם בטענה הראשונה כדפרישית לעיל בסימן שלפני זה, יכול לחזור ולטעון ולזכות בטענה האחרת..."

(טור חושן משפט סימן פ)

ושלישית, לא ברור כלל שחזקת כפרנות בבית המשפט משליכה על בית הדין.

הטענה השלישית היא טענת הנזיקין של הבעל. לבית הדין אין סמכות לדון בתביעת נזיקין בין בני זוג לשעבר (בהערה מצוין שגם לאחר התיקון לחוק אין לו סמכות כזו בין בני זוג), אבל הוא רשאי לשקול אותה כטענת קיזוז מול הכתובה. הדיין הרב כהנא מסתפק במסקנה שיש כאן עילה נזיקית. הוא מזכיר את הדיון הענף שנערך בתקופת הקורונה בשאלה אם הדבקה היא גרמא או "אדם המזיק", ואם היא נחשבת "היזק ניכר", ומפנה לתשובת הרב זילברשטיין ב"ווי העמודים", לשו"ת חבל נחלתו (חלק כא סימן כו) ולקהילות יעקב (בבא קמא סימן מה). בהדבקה באיידס, שנעשית במגע ישיר והנזק בה ודאי ("ברי היזקא"), נוטה דעתו לחייב. האישה טענה שהבעל לא ניזוק כי הוא ממשיך לקיים קשרים עם נשים אחרות. הדיין הרב כהנא דוחה זאת במשל: מי שסימא את עיני חברו אינו יכול לטעון שלא הזיק משום שחברו "עדיין נוהג".

סיכום דעתו: הנישואין הראשונים היו מקח טעות ואין בהם תוספת. עיקר הכתובה חל מתנאי בית דין מכוח החיים המשותפים בשנתיים שלאחר הגילוי, אבל גם הוא מתקזז כנגד הנזק.

הדיין הרב גיאת ודעתו החולקת

הדיין הרב אייל גיאת, "כדרכה של תורה", כתב דעה אחרת. לדבריו ההנחה שהתרצות למום מוכיחה ש"מראש הדבר לא באמת היה חשוב לו" אינה מתאימה למציאות. אנשים רבים נכנסים לעסקה שלא היו נכנסים אליה מלכתחילה, ולאחר מעשה הם משלימים עמה, ולו מפני שאין להם כוח להליך הביטול. ההשלמה הזו אינה מעשה קניין חדש. היא ויתור על המום והמשך הקניין הראשון. הוא מבסס את דבריו על הר"ן בפרק המדיר:

"מסקנת הסוגיא מוכח דאטעמא דאחולי לתנאיה סמכינן וכו', וא"ת והיכי מצי מחיל לתנאיה... כי מחיל לתנאיה מאי הוי, והרי אם היו עליה נדרים ונתבטלו הקידושין מיד. יש לומר, דכיון דלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד, אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או שיראה במומין, וכל שלא הקפיד בהם מקודשת, כדאמר לקמן גבי מומין ראה ונתפייס הוא."

(ר"ן, כתובות פרק המדיר)

ועל הבית שמואל:

"אין לו טענת מומים, ואז אית לה כתובה. גם משמע דהיא מקודשת ודאי, אע"ג אם נמצא בה מומין אפילו לא התנה על מומין אין לה כתובה והכתובה שכתב בטילה. מכל מקום, אם שהה מחל לה ואית לה כתובה. ואין להקשות, איך תגבה עם כתובה זו, דהא הכתובה בטילה, צריך לומר דאינה בטילה אא"כ כשהוא מקפיד על המומין, כמש"כ בסימן לט. אבל כשאינו מקפיד, אז הקידושין קידושי ודאי הם."

(בית שמואל אבן העזר סימן קיז ס"ק יט)

לפי הבנה זו, התנאי שבקידושין הוא "אם יקפיד": הקידושין תלויים בתגובתו של הבעל לאחר שנודע לו המום, ולא במה שהיה רוצה תחת החופה. המדד הוא אם לאחר מעשה הוא עדיין מבקש לבטל את הקידושין. הסיבות להחלטתו, ובמקרה שלנו העובדה שכבר נדבק, "אינן מעלות או מורידות".

הדיין הרב גיאת ממחיש את עמדתו בשתי דוגמאות. הראשונה: אדם שגילה מום באשתו, אבל משום שהוא חי במגזר שבו גירושין מטילים אות קלון, החליט להישאר. ברור שוויתר על טענת המום, אף שכל הסכמתו נובעת מנסיבות שנכפו עליו. השנייה, חדה במיוחד: אדם שגילה שאשתו נשאית, ואחר כך התברר לו שגם הוא היה נשא עוד לפני הקידושין. האם נאמר שקידושיו בטלים משום שבשעת הקידושין הקפיד, "הגם שכעת הוא צווח שלדידו אין זה מום וחפץ הוא בה? אתמהה".

עוד מביא הדיין הרב גיאת את דברי החלקת מחוקק והבית שמואל (סימן לט ס"ק טו) על דין "המקדש אישה סתם ונמצא עליה מן המומים... הרי זו מקודשת מספק": "דאיירי מיד כשרואה המום מקפיד ואינו חפץ בה. אבל, אם שותק כשנודע לו המום, אף דצווח אח"כ הוו קידושי ודאי". ומכאן, לדבריו, "כלל אין נכנסים אנו לדון מדוע שתק ומה ראה על ככה". השתיקה עצמה היא הקובעת. וכך פוסק השולחן ערוך:

"בא על אשתו ושהה כמה ימים וטען שמום זה לא נראה לו עד עתה וכו' אין שומעין לו, חזקה אין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וידע ונתפייס."

(שולחן ערוך אבן העזר קיז, י)

מסקנתו: הבעל חייב בכתובה ובתוספתה. אולם גם הדיין הרב גיאת מסכים שהבעל רשאי לקזז את הכתובה כנגד תביעת הנזיקין, ומאחר שסביר שהנזק עולה על סכום הכתובה, למעשה אינו צריך לשלם. אם תוגש תביעת נזיקין בערכאה מוסמכת, יש להפחית את סכום הכתובה מן הפיצוי.

"אין סכין מתחדדת אלא על גבי חברתה"

והנה פרט מעניין – הדיין הרב כהנא השיב לחברו, ובתשובתו ניסח את הבחנתו מחדש. "המום שמבטל את המקח הוא המום שעקרוני לאדם", כלומר מום שאינו מסוגל להתפשר עליו אפילו בדיעבד. "בעברית של ימינו זה ההבדל בין 'הייתי רוצה' ל'אני רוצה', בין הרצוי למצוי". ומאחר ש"כשם שאין פרצופיהן שווים כך אין דעותיהם שוות", ההכרעה תלויה באדם עצמו.

את הדוגמה של הבעל שגילה שגם הוא נשא, דוחה הדיין הרב כהנא בטענה שאינה דומה כלל למקרה שלפנינו. שם אילו היו כל הנתונים לפני המקדש תחת החופה, היה מקדש, שהרי גם הוא חולה. כאן ברור שלא היה מקדש. ההכרעה לדעתו מצויה בדין הנדרים שבשולחן ערוך:

"היו עליה נדרים והלכה אצל חכם והתירה, מקודשת. ואפילו היא אישה חשובה. במה דברים אמורים, שהתירה חכם קודם שנודע לבעל, אבל אם נודעו לבעל קודם שהתירה, מיד נתבטלו הקדושין."

(שולחן ערוך אבן העזר לט, ב)

כלומר, ברגע שהבעל ידע והקפיד, הקידושין בטלים, גם אם התברר אחר כך שהקפידא הייתה מיותרת. ובמקרה שלנו הבעל אכן הקפיד: לטענתו פרש ממנה מיד, וחזר אליה רק לאחר שגילה שנדבק. גם העובדה שלא מיהר לגרשה בבית הדין אינה ראיה למחילה, שכן "הוכיח סופו על תחילתו": עשרים ושתיים שנה חיו בנפרד.

הכרעת אב בית הדין – מום שאי אפשר להתפייס בו

אב בית הדין, הרב רפאל זאב גלב, פותח בהסכמה עקרונית עם הדיין הרב גיאת: לפי הר"ן, הבית שמואל והחלקת מחוקק, לכאורה היה מקום לאמץ את עמדתו של הדיין הרב גיאת. ובכל זאת הוא מכריע כמו הדיין הרב כהנא, מנימוק משלו: "בנסיבות מקרה קיצוני זה... ליכא כלל דין 'סבר וקיבל'". לדבריו, אין צורך להכריע במחלוקת העקרונית אם מקח טעות בטל מאליו או רק מקנה זכות ביטול, כי בכל מקרה החיים המשותפים כאן אינם ראיה למחילה. את הכרעתו הוא בונה בכמה רבדים.

הרובד הראשון הוא חומרת המום. באילונית שלא הכיר בה נחלקו הראשונים אם היא צריכה גט, ולהלכה השולחן ערוך (אבן העזר מד, ד) מביא את שתי השיטות. הבית שמואל (שם ס"ק ד) מביא את טעמו של הרא"ש, "דאין אדם מוחל על מום גדול כזה". אם כך באילונית, קל וחומר באישה שסיכנה את חיי בעלה והפכה אותו לבעל מום לכל ימי חייו. כדי להעמיק בכך מביא הדיין הרב גלב את הבחנתו של החזון איש בין מומים לבין איסורים:

"...ונראה דדוקא נדרים ומומין ואיילונית וכיו"ב שנפשו של אדם סולדת מהן חשיב בסתם כתנאי מפורש, אבל עריות לא חשיב מום במיחוש האדם, דנפשו של אדם מחמדתן, ונהי דלאחר ההתבוננות יתחרט, אבל הכא הנידון הוא על רגע הקידושין והחופה... ויש לחלק בין מומין לאיסור, דמומין חשיב אומדנא דמוכח שדינו כתנאי מפורש, ואיסור לא חשיב אומדנא דמוכח, אף אי באמת אי הוי ידע לא היה מקדש וכונס, דיראת המומין שדוחין אותה בטבע, חשיב כאילו נחית לספק זה בלבו וחשב עליהן לבטל הקידושין."

(חזון איש, הלכות כתובות סימן עט ס"ק טז)

החזון איש מסביר כאן מדוע לחייבי לאווין שלא הכיר בהן יש תוספת, ולבעלת מומין אין. באיסור, אפילו ירא שמים גדול, ברגע החופה, "שמא קדמה פחזותו להתבוננותו". במומים, לעומת זאת, הסלידה טבועה בטבע האדם, ולכן היא אומדנא דמוכח שדינה כתנאי מפורש. ומום שמסכן חיים, שמונע נישואין וילדים ושמלווה את האדם בטיפול תרופתי כל ימיו, הוא לדברי הדיין הרב גלב "מום ברמה הגבוהה ביותר", ואדם שפוי סולד ממנו בטבעו.

הרובד השני נוגע לטעמה של תוספת הכתובה. התוספת ניתנת מחמת "חיבת ביאה". בחייבי לאווין יש חיבת ביאה למרות האיסור, ולכן יש תוספת. אבל במי שיודע ש"חרב עליו עולמו" בגלל מחלה מדבקת שסיכנה את חייו, סביר להניח שאין חיבת ביאה.

הרובד השלישי, ואולי המרכזי, הוא ש"סבר וקיבל" אינו סיבה אלא סימן. השימוש בחפץ הוא ראיה לדעתו של הקונה, ובמקום שאין בו ראיה חותכת אין מחילה. הדיין הרב גלב מביא כמה מקרים שבהם הפוסקים לא אמרו "סבר וקיבל". אחד מהם הוא חידושו של המשנה למלך (מכירה טו, ג) בקונה שכסף הקנייה עדיין בידו. אחר מובא בשו"ת אורחות משפט (שהביא הפתחי תשובה, חושן משפט רלב ס"ק א), בקונה עם הארץ שלא ידע את הדין, ובקונה סוס שגילה בו מום באמצע הדרך ונאלץ להמשיך לרכוב עליו. הבעל שלפנינו, כותב הדיין הרב גלב, "נפל לבור שכרתה לו אשת חיקו", ו"כבר אין לו מה להפסיד" אם יישאר עמה.

הרובד הרביעי הוא שאין דרך חזרה. כלל "סבר וקיבל" נאמר רק כשהקונה יכול לבטל את המקח ולחזור למצבו הקודם. ראיה לכך מביא הדיין הרב גלב מדברי הרמ"א בדיני שכירות:

"ואע"פ שנכנס שם השוכר וראה שלא היו שם דברים אלו, לא אמרינן דנתפייס במה שראה, אלא על המשכיר לתקן."

(רמ"א חושן משפט שיד, א (בשם נימוקי יוסף והגהות מיימוניות))

מדוע השוכר לא התפייס? לפי הסברו של הדיין הרב גלב, מום הניתן לתיקון ("מום עובר") אינו מקנה זכות לבטל את העסקה (חושן משפט רלב, ה), ולכן אין שום ראיה מכך שהשוכר המשיך לגור בבית. גם אצלנו הבעל אינו יכול להשיב את הגלגל לאחור. גירושין לא היו מרפאים אותו ולא היו מאפשרים לו להינשא ולהוליד, ולכן "חייו נעצרו בגינה!", והמשך החיים עמה אינו מוכיח דבר.

נגד עצמו מביא הדיין הרב גלב תשובה של הרב יוסף שלום אלישיב (קובץ תשובות חלק ב סימן עו). מדובר שם באילונית שבעלה הסכים לשהות עמה כשנה עד שיתבררו תוצאות הבדיקות, ובית הדין הגדול פסק שאם קיימו יחסי אישות באותה שנה, "סבר וקיבל" וחייב בכתובה ובתוספת. הרב אלישיב מביא שם גם את שו"ת אור גדול (סימן ה), ש"לא עדיפא ממקח וממכר". זוהי לכאורה "ראיה ניצחת" לשיטת הדיין הרב גיאת. אבל הדיין הרב גלב מבחין: באילונית ובנמצאה בעולה יש עדיין חיבת ביאה, ואפשר לחיות לצדה גם אם לא כל המבוקש התמלא. איידס שהדביק את הבעל הוא מום "לכ"ע", שבו הולכים אחר דעת בני אדם (חושן משפט רלב, ו), ושום אדם אינו מתפייס בו.

שלושה טעמים נוספים מוסיף הדיין הרב גלב. הראשון, הגירושין "יצאו ממנה", בשל משבר האמון שגרמה. השני, יש לקנוס את הרמאי. הוא מביא את לשון הבית שמואל:

"וכללא הוא, שלא הפסידה תוספת אלא כשהיא יודעת מחיסרון והוא דבר שאין אדם מתפייס בו."

(בית שמואל אבן העזר סימן קטז ס"ק ג)

ומוסיף מקור לקנס: דין המוכר דבר איסור, שהקונה שאכל אינו משלם על הנאתו (חושן משפט רלד, ב). לדעת הש"ך (יורה דעה קיט ס"ק כה) זהו קנס על המוכר שהכשיל ביודעין. הטעם השלישי הוא חידושו של בעל ההפלאה (סימן סח), שגם אם הקידושין חלו, אפשר לטעון מקח טעות לעניין התוספת.

השורה התחתונה: שמונה מאות שקלים

ההכרעה מתרגמת את כל הדיון הזה לסכום צנוע. האישה אינה זכאית לתוספת, אלא לעיקר כתובה בלבד. מאחר שהיו אלה נישואיה השניים, עיקר הכתובה הוא מאה זוז. בני הזוג מעדות הספרדים, ולפי מנהגם מאתיים זוז שווים 120 גרם כסף טהור, ולכן מאה זוז שווים 60 גרם. מחיר הכסף משתנה, ולכן העמיד בית הדין את הסכום על 800 ש"ח.

ואף סכום זה אינו סופי. לבעל יש טענת קיזוז מדין "יש לי בידך כנגדו" (חושן משפט סימן עה). אם יציג תוך 90 יום אסמכתה על פתיחת תביעת נזיקין נגד האישה בערכאה אחרת, תתקבל טענת הקיזוז, והצדדים יתחשבנו שם. הדיין הרב גיאת, לאחר "העיון הדק היטב", הצטרף בסופו של דבר לעמדת חבריו, שהאישה אינה זכאית לכתובתה "מכל הטעמים הנ"ל".

וכך הוחלט: תביעת הכתובה בסך 100,000 ש"ח נדחתה. הבעל חויב בעיקר הכתובה בסך 800 ש"ח, לתשלום תוך 90 יום, בכפוף לטענת הקיזוז. התיק ייסגר בעוד 90 יום, ופסק הדין הותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

מחשבה לסיום

מעבר לתוצאה, פסק הדין מאיר שאלה עמוקה: מה מלמדת אותנו התנהגותו של אדם על רצונו? כלל "ראה ונתפייס" מניח שמעשים מבטאים בחירה. אבל יש מצבים שבהם המעשה הוא פשוט מה שנשאר לאדם לעשות, כשכל האפשרויות האחרות כבר נלקחו ממנו. הדיין הרב גיאת עמד על כך שגם בחירה בנסיבות כפויות היא בחירה. הדיין הרב כהנא והדיין הרב גלב השיבו שכאשר הנסיבות הכפויות הן תוצאה ישירה של המום עצמו, ואין מצב קודם שאפשר לשוב אליו, ההשלמה איננה מחילה אלא כניעה. בשולי הדברים נותרה גם הערתו של הדיין הרב כהנא על ימינו: כשהמדע הפך את נשאות האיידס למצב שאפשר לחיות עמו, ייתכן שגם ההגדרה ההלכתית של המום תשתנה.

נספח: מילון מושגים

כתובה: שטר ההתחייבות הכספית של הבעל לאשתו, הנגבה בעת גירושין או אלמנות. מורכבת מעיקר כתובה, מתוספת כתובה ומנדוניה.

עיקר כתובה (מנה / מאתיים): הסכום הבסיסי שתיקנו חכמים: מאתיים זוז לבתולה ומאה זוז (מנה) לאלמנה או לגרושה. לפי מנהג הספרדים מאתיים זוז שווים 120 גרם כסף טהור.

תוספת כתובה: סכום שהבעל מוסיף מרצונו מעבר לעיקר. מקורו בהתחייבותו האישית ולא בתקנת חכמים, ולכן תלוי באומדן דעתו.

תנאי בית דין: חיובים שתיקנו חכמים בין בעל לאשתו גם בלי שנכתבו, ובהם עיקר הכתובה. חיוב מכוח תנאי בית דין נגבה רק מנכסים חופשיים ("בני חרי"), ולא מנכסים שנמכרו לאחרים ("משעבדי").

מקח טעות: עסקה (או קידושין) שנעשתה על סמך הנחה מוטעית במהותה, כגון מום נסתר, ולכן היא בטלה או ניתנת לביטול. בקידושין, כל אדם מקדש "על מנת שאין בה מומין", גם בלי לפרש.

קידושי טעות: קידושין שבטלו מכוח מקח טעות. כשהם בטלים לגמרי אין צורך בגט, אך בתי הדין נוהגים להחמיר ולסדר גט כשהדבר אפשרי.

ראה ונתפייס / סבר וקיבל: הכלל שקונה (או בעל) שהמשיך להשתמש במקח לאחר שידע על המום מחל עליו ואינו יכול עוד לטעון מקח טעות. מבוסס על החזקה "אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו".

אונאה: סטייה מן המחיר ההוגן בעסקה. בניגוד למום, הזכות לטעון אונאה מוגבלת בזמן: "כדי שיראה לתגר או לקרובו".

מום עובר: פגם שניתן לתקן. אינו מקנה זכות לבטל את העסקה, אלא מחייב את המוכר או המשכיר לתקנו.

אילונית: אישה שאינה מסוגלת ללדת מלידה. "הכיר בה" פירושו שהבעל ידע על כך לפני הנישואין. "לא הכיר בה" פירושו שלא ידע.

מומין ונדרים: פגמים גופניים, או נדרים שהאישה נדרה, שאדם מקפיד עליהם באישה. כשהאישה ידעה עליהם ולא גילתה, היא מפסידה את כתובתה ואת התוספת.

חייבי לאווין ושניות: נשים שנישואיהן אסורים באיסור לאו (כגון גרושה לכהן), או באיסור מדרבנן ("שניות"). לפי הפוסקים יש להן תוספת כתובה, משום שסברו שהבעל יתרצה למרות האיסור.

ממאנת: קטנה שהשיאוה אמה או אחיה והיא מבטלת את הנישואין במיאון לפני שהגדילה.

אומדנא דמוכח: הערכה ודאית של דעת אדם על פי נסיבות ברורות, שבית הדין רואה בה כאילו נאמרה במפורש, כתנאי.

חיבת ביאה: הקרבה והחיבה שבחיי האישות, שהן הטעם שבגללו הבעל מוסיף תוספת כתובה.

אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות: חזקה שאדם החי עם אישה כבעל ואישה מתכוון לקדשה בביאה זו, ולכן חיים משותפים לאחר קידושי טעות עשויים ליצור קידושין חדשים.

קטן שהשיאו אביו / גר שנתגיירה אשתו עמו: מצבים שבהם הנישואין הקודמים חסרי תוקף הלכתי, והמשך החיים המשותפים יוצר קידושין חדשים. בהם יש לאישה רק עיקר כתובה מתנאי בית דין, בלי התוספת המקורית.

שור שחוט לפניך: ביטוי לעובדה מוכחת שאינה צריכה ראיה נוספת, ושמעבירה את נטל ההוכחה לצד שכנגד.

נטל הראיה / המוציא מחברו עליו הראיה: הכלל שהתובע להוציא ממון ממצב קיים צריך להוכיח את תביעתו.

הודאת בעל דין: הודאת צד בעובדה שפוגעת בו. דינה כמאה עדים, ואין אפשרות לסתור אותה בראיות ("איננה בהכחשה ובהזמה").

הוחזק כפרן: מי שהוכח בעדים ששיקר בטענתו בדין. מאבד את נאמנותו לגבי אותו ממון.

אין טוען חוזר וטוען: הכלל שבעל דין אינו רשאי לחזור בו מטענתו ולטעון טענה סותרת. חריג: כשיכול היה לזכות גם בטענתו הראשונה.

קים לי: טענה של נתבע שהוא נוהג כשיטת פוסק מסוים הפוטר אותו, במקום שיש מחלוקת פוסקים בדיני ממונות.

יש לי בידך כנגדו: טענת קיזוז: הנתבע מקזז מן החוב סכום שהתובע חייב לו.

גרמא / אדם המזיק / היזק ניכר: סיווגים בדיני נזיקין. גרמא היא נזק עקיף, הפטור מדיני אדם. אדם המזיק הוא נזק ישיר, ו"אדם מועד לעולם". היזק ניכר הוא נזק גלוי לעין, בניגוד ל"היזק שאינו ניכר". סיווגים אלה נדונו בהרחבה בשאלת הדבקה במחלות.

דמו"י: נישואין כדת משה וישראל.

תצהיר וחקירה נגדית: במשפט האזרחי עדות ראשית ניתנת בתצהיר, והצד שכנגד רשאי לחקור את המצהיר. ויתור על החקירה הוא החלטה דיונית, ואינו הודאה בתוכן התצהיר.

השתק פלוגתא: כלל משפטי שלפיו שאלה עובדתית שהוכרעה בהליך קודם לא תידון שוב בין אותם צדדים. נדרשת "קביעת ממצא פוזיטיבי", ולא מצב שבו פשוט לא הובאה ראיה.

נשא / HIV / חולה איידס: אדם שנדבק בנגיף HIV הוא "נשא". ללא טיפול הנגיף הורס בהדרגה את תאי מערכת החיסון (CD4) עד להתפרצות מחלת האיידס. הטיפול התרופתי המודרני מונע את התפרצות המחלה ואת ההדבקה.