שימוש בזרע של מת - תהיות הלכתיות

במהלך החודשים הרבים שחלפו מאז תחילת המלחמה בוצעו למעלה ממאה הליכים של שאיבת זרע מנרצחים ומחללי צה"ל בעקבות מלחמת חרבות ברזל, לפי נתונים של משרד הבריאות. ההליך התאפשר אחר שבני המשפחה לא נדרשו לפניה לבית המשפט אלא היה סיפק בחתימתם על טופס המבקש את שאיבת הזרע וזאת על פי הנחיות חדשות שניתנו אחר אירועי הימים הקשים על מנת להקל על המשפחות וסבלן. להלן נדון בהתלבטויות ההלכתיות השונות אשר עמדו לפני הפוסקים בכל הקשור להליך זה של שאיבת זרע מן המת. במאמר זה לא נתייחס להליך נוסף אשר קיבל את ביטויו בפסיקת בתי המשפט והוא שימוש בביצית מן הנפטרת ואפשר שנתייחס לדברים במאמרים נוספים בעתיד.

הכמיהה לילד נמצאת בשורשי הוויתו של אדם וכמאמרה של רחל ליעקב בעלה "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי" (בראשית ל, א) וחז"ל כתבו בתלמודם – "ארבעה חשובים כמת" ובכללם צויין "מי שאין לו בנים" (האחרים הם העיוור, העני והמצורע, ראו נדרים סד, ב)

השימוש בהפרייה מלאכותית

התפתחות המדע אפשרה ברבות הימים שימוש אף בזרעו של המת וזאת בדרך של שאיבתו ולאחרי כן שימוש בו בהליך של IVF הפריה חוץ גופית (לצערינו ברוב המקרים של ארועי חרבות ברזל אין מדובר בשאיבה אלא בהליך חודרני יותר של מעין ביופסיה של האשך, עניין המעלה שאלה הלכתית של ניוול המת עליה נעמוד בהמשך הדברים).

נבחן, אפוא, ראשית דבר את עמדת ההלכה לשימוש בהליך ההפריה המלאכותית (כאמור כיום לרוב ההליך הוא הפרייה חוץ גופית).

לעניין זה מעניין לראות התפתחות מעניינת ביותר אצל פוסק חרדי, הרב משה שטרנבוך, אב"ד העדה החרדית בירושלים, אשר בתשובה שניתנה על ידו בשנת 1991 ראה בהליך ההפרייה המלאכותית, הליך מסוכן בפן המוסרי והדתי נוכח הטעויות הרבות של החלפת עוברים העלולות להתרחש בעקבותיו, חשש שכידוע התממש

בימינו אנו בפרשת עוברי אסותא הידועה, הרב שטרנבוך הבהיר כי יש להילחם בהליך זה ולא לאפשרו ובלשונו בספרו שו"ת תשובות והנהגות, חלק ב', סי' תרפ"ט

- (1991 תשובה משנת)

"...עיקר החשש כאן שאנו פותחים דלת להרוס קדושה ויחוס עם ישראל שיכולים להתערב בזרע אחר שאינו הבעל ואח נושא אחותו ...ואף אם נמצא רופא נאמן ובהשגחתו הלא הפירצה נוראה מאוד עכשיו ולדורות ועלולים לקעקע ח"ו קדושת ישראל, ולכן רבני ישראל חייבין לעמוד על המשמר...חובת השעה למנוע דבר שעלול להחריב לעתיד, לפיכך על משמרתי אעמודה להחמיר גם בנדון לפנינו, אבל המבחנה הזאת מתפשט והולך ואלפי נשים כבר עיברו על ידו אבל "אין חכמה ואין תבונה ואין עצה נגד ה'" וראוי לאסור הדבר ואפילו בעצה שהבאנו שאין איסור ונבטיח באופן שאין חשש כלל לתערובת זרע אחר נראה שראוי לנוע מפני התוצאות"

והנה באופן מפתיע, עשרים שנה לאחרי כן, בשנת 2011, הרב שטרנבוך חזר בו מעמדתו החד משמעית כנגד הפריות מלאכותיות והבהיר כי אחר שבמשך השנים הוברר שהרבה זוגות נושעו בשל הליך זה וזכו לפרי בטן, הרי שאם הדברים נעשים תחת הגחה ראויה והרופאים אומרים לבני הזוג כי לא יוכלו להתברך בילדים ללא הליך זה, הרי שהליך ההפריה הוא בגדר מצווה !!! ובלשונו בשו"ת תשובות והנהגות , חלק ו', סי' רמא (תשובה מ 2011) -

"בעניין הפרייה מחוץ לרחם שנתפשט בזמן האחרון, ורבים נושעו בבנים ב"ה (=ברוך ה׳) בדרך זה, נראה דאם נעשה אחר החלטת רופאים מומחים שמארים שרק בדרך זה סיכוי טוב להריון, וזהו הדרך המעולה אצלם לקיים מצוות פריה ורביה, וכבר עבר זמן ולא נושעו, וע"פ גדולי הוראה הורו אצלו לעשות כן אז אין בזה שום חשש (וכמובן בפיקוח הכי מעולה) וכבר פורסם כן בשם גדולי הוראה שבנו הוא לכל דבר (והיינו גם מפני שכיוון דהדרך ראוי ומצוי אצלם כן, זהו מצוותו"(!)

דומה כי כיום רוב הפוסקים, בוודאי אלו המוגדרים כפוסקים מהמחנה הלאומי, מתירים את השימוש בהליך ההפריה המלאכותית.

יחוסו של הנולד לאחר פטירת אביו

מעת שכך עלינו לבחון שאלה נוספת והיא למי מיוחס הילד שיוולד כתוצאה מהליך השימוש בזרע המת. על דרך הכלל המבקשים לעשות שימוש בזרע המת – בת זוגו או הוריו מבקשים למעשה להקים לו זרע והמשך ואף רואים בדבר מעין תחליף

להליך הייבום שנהג בעבר בו אשה נדרשה להתחתן עם אחי המת על מנת להקים לו זרע, ואולם בתשובה מעניינת שניתנה על ידי הרב יחזקאל לנדא, רבה של פראג במאה ה-18, מתערערת מסקנה זו. בספר תשובותיו שו"ת נודע-ביהודה קמא חאה"ע סי' סט, עמד הנודע ביהודה, לאור הידע הרפואי שהתחיל להתבסס במאה ה – 18, על כך שאפשר שאדם שקיים יחסי אישות זמן קצר קודם מותו ימות קודם שהביצית הופרתה בזרע (כן עד לרגע ההפריה אפשר שיעברו יומיים שלושה), במקרה שכזה תידרש האישה ליבום כי בעת מותו לא היה לבעלה ילד אך אם הביצית הופרתה קודם למותו לכאורה היא תדרש ליבום, למעשה בכלים של המאה 18 לא ניתן היה לדעת מתי בפועל הופרתה האישה ואולם בדברים אלו נטע הרב יחזקאל לנדא את האפשרות שאם אשה הופרתה לאחר מות בעלה היא עדיין תידרש לייבום. ובלשונו

"ואמרתי בליבי- הן אמת שבתורה כתיב "ומת אחד מהם ובן אין לו", מכל מקום, אם הניח אישה מעוברת מקרי – "יש לו", אף שעדיין לא נולד, אם נולד אחר כך מקרי למפרע "יש לו בן". אבל אם בשעת מותו לא הייתה אפילו מעוברת, בוודאי אם היה באותה שעה אצל הנביא ואור שאינה מעוברת, הייתה מותרת באותה שעה ליבם ולא הוה אסרינן אותה מטעם הריון שתקבל אחר כך, אי לאו איסורא דרבנן שאסרו תוך ג'. ואם כן אני אומר אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה, אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר, מכל מקום לענין יבום כבר קרינן בה "ובן אין לו בשעת מיתה" ובת יבום היא, ואם כן שפיר היבמה מתיבמת אחר מיתת בעלה ג' חדשים, דממה נפשך אם נקלט הזרע קודם מותו כבר הוכר עוברה, ואם לא נקלט קודם מותו אף שנקלט אחר מותו שפיר מתיבמת.... אלא שלפי שדבר זה דבר חדש ולא מצינו בשום פוסק ולכן אני אומר וכי בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה להמציא חומרא חדשה".

במאה ועשרים הסיק מכך הרב שלמה זלמן אוירבך, במאמר שפורסם בקובץ נועם ח"א, עמ' ק"נ (התשובה פורסמה בשנת 1958) כי כאשר מתבצע הליך של הפריה מלאכותית והזרע נשאב למבחנה ואחר זמן, קודם להפרייה, בעל הזרע מת, תדרש האישה לייבום למרות הילד שיוולד מזרעו של בעלה. כלומר יהיה חילוק בין עצם הצורך ליבום לבין הייחוס הגנטי של הילד לבעל, רוצה לומר - למרות שהילד יירש את אביו האם תדרש ליבום !

"על כן נראה במי שהוציא את זרעו לתוך כלי, ומת בלא בנים לפני שהכניסו את הזרע לתוך רחם האשה, שאע"ג שנתעברה אחר כך וילדה ולד של קיימא, אפילו הכי חייבת ייבום, משום דאף שהולד מתייחס אחריו שהוא בנו לכל דבר, מכל מקום כיוון

שבשעה שנמת הבעל עדיין מחוסר מעשה של הכנסת הזרע לגופה, מיד כבר חל עליו חובת היבום, ואף שלעניין ירושה שפיר נקרא יורש, היינו מפני שדין ירושה לא תלוי דווקא בשעת מיתה , ויכול שפיר לחול עליו שם יורש גם אחר זמן רב לאחר מיתת המוריש, כמו למען דאמר שאין זכיה לעובר אפילו בירושה דממילא ואפילו הכי שפיר חייל עליו שם יורש גם לאחר מיתה , מה שאין כן בייבום "

מי שחלק על עמדתו של הרב שלמה זלמן אוירבך היה הרב שאול ישראלי, שתשובתו מובאת בשו"ת מראה הבזק חלק ד, סי' קכח בהבהירו כי לא יכול להיות חילוק בין עצם חיוב היבום ליחוס של הילד ולכן כיוון שהאם נדרשת ליבום אזי גם הילד אינו מיוחס למת ! ובלשונו -

"בזרע שנמצא בשעת מות הבעל מחוץ לגוף האישה במצב של קפאון, שרק באופן מלאכותי על ידי פעולות הנדרשות להוציאו ממצב זה ולזווגו עם הביצית שבמעי האישה, שמבלי פעולה זו לעולם לא יוולד, בזה הדין "ובן אין לו " נשאר לעולם , ואין לו מאז שום ייחוס אל המת..."בן אין לו " משעת מיתה קאמר, והרי אין לו ואמרינן בזה שמשעה ש"מת" ואין כאן "בן" ואפילו לא בכוח - דהיינו כשהאישה במצב של אפשרות הריון חל בה דין יבום, ולידת בן בכהאי גוונא גם כי יעשה מעשה על ידי הקלטת זרע המת, אינה מפקעת דין הייבום, ואם כן מכל שכן לעניין המושג "בן" עצמו שאם אינו בן לעניין יבום – אינו בן לשום דבר אחר, ואינו נחשב קרוב לשון דבר, כולל דיני עריות וכל כיוצא בזה כי אין לו שייכות לאב ולא למשפחתו לשום עניין שכן דיני משפחה למדים מדיני יבום ולא ניתן להפריד זה מזה. וממילא ברור שולד שנולד מזרע מוקפא אחר מות בעל הזרע, אין לו שום יחס קרבה למשפחת האיש שממנו בא הזרע המוקפא, והיורשים כדין ירשו, ואין הולד יכול לתבוע חלקו בירושה"

הרב משה שטרנבוך מחדד את הדברים בספר תשובותיו שו"ת תשובות והנהגות ח"ו סי' רמד ומבהיר שהגדרות ההורות חלות בעצם אך ורק בעת חייו של אדם אך לא במותו, ובלשונו -

"...דשמא כל המושגים שקבעה תורה באדם כאבא ואמא, יהודי ונכרי, קבעה כן התורה רק באדם החי בגוף, אבל כשאינו חי בגוף אינו בכלל אדם, ולא שייך בו כל השמות שקבעה התורה באדם . לכן בנדון דידן שהולד נוצר מזרע לאחר מיתת בעל הזרע, אין בעל הזרע יכול להעשות אביו, דלא שייך שאדם מת נעשה אב. ואף שמצאנו "ירושה בקבר" היינו שאדם מת נעשה יורש, וכגון בן שמת בחיי אביו והשאיר זרע אחריו, לאחר מיתת האב, בנו המת יורשו כדי להנחיל לזרעו אחריו . שאני

ירושה שילפינן מן קראי, אבל בעמא, דלר גלי קרא, יש לפקפק מסברא שכל השמות שקבעה התורה לאדם, לא דיברה התורה אלא באדם החי בגוף, ואף באדם שבא על אישה בסמוך למיתה ממש, שנמצא שנכנס הזרע לגופה בחייו אבל לא נקלט הזרע רק לאחר מיתה, ומכל מקום נחשב לאביו של מי שיוולד מביאתו. שאני התם דכיוון שעומד מעצמו שיקלט הזרע, על כן חשיב כבר בחייו שעומד להיוולד מזרעו ...אבל בהוציא זרע בחוץ, שמחוסר מעשה להשתיל הזרע למעי האישה אם כן כל זמן שלא השתילו הזרע למעי האישה, אינו נחשב בחייו שהוא אביו של מי שעתיד להיוולד מזרעו, שהרי בחייו אין עתיד להיוולד "...מזרעו

ראינו, אפוא, את עמדתם של מספר פוסקים לפיהם אין הילד הנולד כתוצאה משימוש בזרע של מת מיוחס כלל לאביו הגנטי !

איסור ניוול המת ואיסור הנאה מן המת

לבד מהאמור עולות מספר בעיות הלכתיות ואתיות בהוצאת זרע מן המת והשימוש בו ובכללן – איסור ניוול המת או בזיונו ואיסור הנאה מן המת. כאמור הוצאת הזרע מהמת אינה פעולה פשוטה, במיוחד כאשר עסקינן בגופה שמצבה אינו טוב, שאז קשה יהא להוציא זרע פעיל, לפיכך נוקטים בהליך של כריתת חלק קטן מהאשך בתקווה שימצאו בו זרעים פעילים (לרוב בפרקי זמן של 24-72 שעות מרגע המוות). השאלה האם אין בפעולה זו משום ניוול או בזיון המת. יש פוסקים הסבורים שאכן כך הם פני הדברים לפיכך הרב יגאל שפרן מציע להבהיר לאלמנה כי על אף רצונה המובן בילד מבעלה המת "לפעמים מעשים שאנו נמנעים מלעשות הם המעשים הגדולים שלנו באמת" ובלשונו במאמרו אבהות לאחר מיתה, בתחומין כ, עמ' 352

"התייחסותה של ההלכה לכאב ולצער בכלל, ובהקשר לפוריות בפרט, מורה כי יש לראות בבקשתה של אשה להבנות בדרך זו ביטוי חריף של מצוקה... יש להסביר לאשה שמילוי בקשתה להזרעה בדרך זו כרוך בכך שבוודאי רוצה היא להימנע ממנו, והוא: ניוולו של המת, וגם יצירת בעיות לצאצא שיוולד אמצעות שיטה זו... תמיד צריך לזכור כי לפעמים מעשים שאנו נמנעים מלעשות הם המעשים הגדולים שלנו באמת"

מאידך הרב יהודה אונטרמן בספרו שבט מיהודה ח"א עמ' שיד התיר את הפעולה נוכח קביעתו כי אין איסור הנאה מן המת בחלק שעדיין חי, לפיכך כל עוד הזרע

בגופו של המת חי ניתן לעשות בו שימוש ואין הדבר בגדר – הנאה מן המת. ובלשונו -

"רציתי לומר בזה דבר חדש, אשר במושכל ראשון נראה אולי מוזר קצת, אבל אחרי העיון בדבר זה נראה לי שיש בו היתר מבוסס. יסוד ההיתר הוא כי בשר המת אסור רק כל זמן שהוא מת, וכשהקיץ לתחיה נפקע האיסור ממילא, וכמו שאין לחשוב כי בהמאורעות של תחיית המתים הנזכרים בתנ"ך...כן גם בחלק המת שחי על ידי חיבור עם גוף חי, אין איסור הנאה. והטעם הוא מםני שסיבת האיסור של בשר המת היא לא במה שיצאה נשמתו קודם אלא בזה שהוא עכשיו מת, וכשהוא שב לתחיה פקע האיסור, כי מת אסרה התורה ולא חי"

פר' אברהם שטינברג, במאמרו בתחומין ל"ב, עמ' 354 מחלק בין "הנאה מן המת" האסורה לבין פעולה שהיא למעשה פעולה שהמת חפץ בה המהווה "הנאה של המת" ובלשונו -

"ויש להוסיף עוד, שאין בזה איסור הנאה, שהרי אין כאן הנאה מן המת אלא זוהי הנאה של המת, הוצאת הזרע נעשית לצורך הנאתו של המת עצמו, שיהיו לו צאצאים בעולם"

וכן איסור הנאה לצורך מצווה מותר -

"שמאחר שמטרת הוצאת הזרע היא לצורך קיום מצות פריה ורביה, לא חל כאן איסור הנאה מן המת, כי מטרתו לקיום מצווה, ומצוות לא להנות ניתנו "

כמו כן יש פוסקים הסבורים כי מותר לנוול את המת לצורך עניין המשמש את טובת המת. הדברים נלמדים מתוך תשובה של הרשב"א, רבי שלמה בן אדרת, מהמאה ה 14, הדן בשאלה האם מותר לשים סיד על עצמות המת על מנת שניתן יהא להעבירו ממקום קברו לקבר הסמוך לקבורת אבותיו באופן שהגופה לא תסריח, הרשב"א מבהיר כי למרות שפעולת הסיוד מנוולת לכאורה את הגופה, הפעולה היא לכאורה לטובת המת עצמו ולכן מותרת, ובלשון הרשב"א בספר תשובותיו שו"ת הרשב"א חלק א סימן שסט -

שאלת ראובן צוה בשעת פטירתו שישאו אותו לקבור אותו אל מקום קברות אבותיו. וביום שמת נאנסו ולא יכלו לישא אותו מיד. והכניסוהו לשעה בקבר מקום פטירתו. ועכשו רצו בניו להוליכו אצל קברות אבותיו. ומפני שאי אפשר לישא אותו מחמת הפסד הבשר וריחו נודף עד שיתעכל הבשר אם

מותר ליתן על כל גופו סיד למהר העכול אי איכא בזיון /המת/ בכך או לא? אי נמי משום צער? וכענין שאמרו קשה רמה למת כמחט בבשר חי. ואי נמי אם מותר לטלטלו ממקומו אפילו לישא אותו אצל אבותיו כמו שצוה או לא?

תשובה כל כי האי שעושין לעכל בשרו מהרה כדי לישא אותו למקום שצוה מותר. שאין כאן משום בזיון /המת/. ואין כאן משום צער שאין בשר המת מרגיש באזמל כל שכן בסיד. והחנוטין קורעין אותן ומוציאין מעיהן ואין כאן לא משום צער ולא משום בזיון. ולפנותו ממקומו כדי לקברו במקום שצוה ומקום קברות אבותיו מותר. שלא אמרו שאין מפנין מקבר לקבר ואפילו מבזוי למכובד אלא שלא לצורך לכבוד בעלמא ואע"פ שמפנין אותו מקבר בזוי לקברו במכובד. אבל כענין זה לקברו אצל אבותיו מותר. שערב לו לאדם להיות נקבר אצל אבותיו וכתוב (ברא' מ"ט) קברו אותי אל אבותי. ובירושלמי אין מפנין את המת ואת העצמות לא מקבר מכובד לקבר מכובד ולא מקבר בזוי לבזוי ולא מבזוי למכובד ואין צריך לומר מן המכובד לבזוי. ובתוך שלו אפילו מן המכובד לבזוי ערב לאדם בשעה שהוא נינוח אצל אבותיו. וכן בשנתנו מתחלה דעתם לפנותו מותר. ומעשה היה בעירנו באחד שנקבר תוך השכונ' ביום הידוע לנוצרים. שלא יכלו לקבור אותו ליומו בבית הקברות. ואח"כ פנוהו משם לבית הקברות. וכש"כ בנדון שלפנינו שצוה לפני מותו ושנקבר על דעת לפנותו שהוא מותר ומצוה על בניו לקיים דבריו.

פר' אברהם שטיינברג באנציקלופדיה ההלכתית שערך כתב

"גם אם נאמר שיש כאן גדר של ניוול המת, נחלקו הפוסקים אם אדם רשאי למחול על ניוולו לאחר מותו וכתב הגרי"א הרצוג שם בעניין קרנית מן המת שיש אומדנא חזקה שהיה מוחל בחייו על ניוול קל כזה. ולכאורה קל וחומר הוא לעניין הוצאת זרע לאחר מותו כדי להשאיר לעצמו שם ושארית בארץ"

בצד דברים אלו הרב שאול ישראלי זהיר יותר בתשובה המובאת בשו"ת מראה הבזק חלק ה' סי' ק"ג ומבהיר כי יש להיות זהירים כאשר אנו נוטלים זרע מגופו של מת שלא הביע עמדתו בחייו ביחס לפעולה זו -

"בנדון דידן אם האדם לא הסכים מראש שיקחו ממנו זרע, אזי הרב שבמקום צריך לשקול הנסיבות ולראות האם במקרה הספציפי שלפניו יש אומדנא, שהאם היה מוחל על ניוול כזה או לא "

שאלה נוספת אותה עלינו לשאול את עצמינו היא למי ניתנה הרשות לבקש את השימוש בזרעו של מת -

למי הזכות על השימוש בזרע

הרב זלמן נחמיה גולדברג הבהיר כי בעת שאדם בחייו הבהיר כי רצונו שיעשה שימוש בזרעו לאחר מותו לא יכולים יורשיו למנוע זאת גם אם הדבר יפגע בחלקם בעזבונו, כאשר איננו יודעים מה היה רצון המת בחייו מסתפק הרב גולדברג מי זה אשר יוכל לקבוע מה יעשה בזרעו, בת זוגו, הוריו או יורשיו .

הרב צבי רייזמן, בספרו רץ כצבי עמ' קל"ו מעלה רעיון לפיו לבת זוגו של המת יש את הסמכות לעשות שימוש בזרעו מכוח זכויותיה בכתובה ובלשונו -

"לענ"ד ניתן לומר שיש לאשה זכות להשתמש בזרע בעלה מצד דיני הכתובה. ומאחר ויש לאישה זכות לתבוע מבעלה להעמיד לה צאצאים לכן כשם שהתחייבות הבעל למזונות וכסות אישה האמורים בכתובה, נגבים ממון הבעל לאחר פטירתו ולא מדיני ירושה אלא מדיני התחייבות בכתובה כך גם זכותה לממש את חובת הבעל כלפיה לזכות לזרע של קיימא בשל התחייבויותיו בכתובה. אולם במחשבה שנייה יש לדחות סברא זו, כי לכאורה נראה דהטעם להתיר שימוש בזרע המת נובע מחמת "כבוד הנפטר" כדי להשאיר לו שם בעולם ואילו דיני הכתובה אינם אלא דברים הנוגעים לצרכי האישה וכבושה, ועם כן התחייבות הבעל בכתובה לא מהוה סיבה להקנות לאישה לקבל את זרעו להפרייה"

הבאנו, אפוא, בציפורן הזרת, מעט מן ההתלבטויות ההלכתיות העולות מתו סוגיות השימוש בזרעו של המת. אין ספק כי נוכח אירועי חרבות ברזל ידרש בית המשפט לסוגיות אלו ובכלל זה בקשות של קרובי משפחה אשר אינם הורים לעשיית שימוש בזרעו של מת וכיוצ"ב ומעניין יהיה לראות האם יהא פער בין עמדת ההלכה לפסיקה האזרחית בסוגיה קשה זו.