מי היא אמו של קטין - האם הגנטית או האם המגדלת?

נוכח העמימות העולה מתוך הוראות החוק הישראלי באשר להגדרתו של הורה ולתחרות שבין האם היולדת לאם הגנטית לעניין זה, ראוי שניתן דעתנו לעמדת הדין העברי וזאת מכוח חובתנו על פי הוראת סע' 1 לחוק יסודות המשפט התש"ם – 1980

"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל"

ואכן המשפט העברי מתייחס באופן ספציפי לסוגיות הייחודיות לציבור היהודי – ישראלי, באשר לעצם קביעת ההורות (סוגיות ייחוס, ירושה, סטטוס אישי, מעמד דתי וכיוצ"ב), ואף בשל כך חשיבותו בנדון.

אלא שלמעיין בפסיקה ההלכתית הנוגעת לקביעת הורות הלכתית נדמה כי באה מבוכה אצל פוסקי ההלכה. אחר שהתחדשו חידושי הרפואה המאפשרים הפרייה שלא בדרך הטבעית, נדמה היה כי ההגדרות ההלכתיות הנושנות של הורֶה, ייחוס, ירושה וחובות בן להוריו ואֶחָיו התערערו ואין בהן לענות עוד על המציאות המשתנה. ואף שכך, לא היה בדבר לרפות ידיהם של פוסקי ההלכה ואלו ביקשו למצוא מענה לסוגיה למרות החוסר במקורות קדמוניים. יפים לעניין זה דבריו של הרב משה פיינשטיין (שו"ת אגרות משה, יו"ד, חלק א, סי' ק"א)

"וכי כבר נעשה קץ וגבול לתורה, חס וחלילה, שנפסוק רק מה שנמצא בספרים, וכשיזדמנו שאלות שלא נמצאים בספרים לא נכריע אותם, אף כשיש בידינו להכריע? ודאי לעניות דעתי אסור לומר כן...ומחויב כל מי שבידו להכריע כל דין שיבוא לידו כפי האפשר לו בחקירה ודרישה היטב, בש"ס ופוסקים בהבנה ישרה ובראיות נכונות, אך שהוא דין חדש שלא דיברו אודותיו בספרים...ואף אם הכרעתו לפעמים נגד איזה גאונים מרבותינו האחרונים מה בכך?" (וראו לעניין זה הראל גורדין, מקורות הסמכות של ההלכה: עיון במשנתו ההלכתית של הרב משה פיינשטיין דיני ישראל כה 1, עמ' 18-22)

נפתח, אפוא, במסע אל פסיקת ההלכה הנוגעת לתחרות שבין האם הגנטית לאם הנושאת/ הפיזיולוגית.

באופן מפתיע משהו נדרשו הפוסקים היהודיים לסוגית קביעת ההורות בשל הפריות לא שגרתיות ולא טבעיות, עוד קודם שאלו אפילו באו לעולם! וזה סיפור המעשה–

הרב אריה בנימין וייס (1842-1912)

בשנת 1903 נשאל הרב בנימין אריה הכהן וייס, רבה של העיר צ'רנוביץ, שאלה תמוהה ומפתיעה – שמעתי, כך טען השואל, שהרופאים "המציאו תחבולה" ליטול שחלות מאשה אחת ולחברן לגוף אישה אחרת כך שזו תוכל להרות. ושאלתו של השואל הייתה – ראשית, האם מותר הדבר מהפן ההלכתי, ושנית, ככל שהדבר נעשה - מי היא אמו של הוולד מצד ההלכה היהודית? (שו"ת אבן יקרה, תליתאה סימן כט, תרע"ג). "שאלה מפתיעה" אמרנו, כיוון שמדע הרפואה צלח לראשונה ניתוח השתלת שחלות מאישה לרעותה אך ורק בשנת 2004, למעלה ממאה שנה אחר שנשאלה השאלה הנזכרת, עת הושתלו באישה אמריקאית שחלותיה של אחותה (ראו פרסום באתר YNET www.ynet.co.il/articles/0,7340,L- 2992563,00.html (יצויין שמדובר באחיות תאומות עם מטען גנטי דומה, ועדיין אין הצלחה ממשית בהשתלה בין זרות; בשנת 2019 נעשה ניתוח כזה בארץ בבית החולים בלינסון באמצעות רובוט! עת הושתלה שחלה בגופה של אישה אחר שהוצאה ממנה בשל מחלת הסרטן בה לקתה www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-5579683,00.html יחד עם זאת, בחוזר משרד הבריאות 16/2007 הבהיר משרד הבריאות כי השתלת שחלה או חלק ממנה היא עדיין בגדר ניסוי רפואי). לסברתי, ומבדיקה שערכתי בעניין, נראה כי טעותו של השואל מקורה במאמר אשר פורסם בעיתון רפואי באותם הימים, במסגרתו תיאר הרופא האמריקאי ד"ר רוברט מוריס השתלת רקמת שחלה בנשים עם חידלון ווסת שהביאה לחזרת הווסת ואף להריון ( לאחר מכן ) Davidson HS. Transplantation of the ovary un the human being : record of three cases. Edinburgh Medical Journal 3 1912 441-449; Morris RT. The Ovarian Graft. NewYork Medical Journal, 1895; 62:436) וכן ראו בעניין זה מאמרם של ד"ר חנה קטן ושלומי רייסקין, השתלת שחלות ואשכים, אסיא, כרך י"ג, עמ' 33(. אלא שדומה כי תיאורו של ד"ר מוריס באותו מאמר היה מוגזם ומופרז, וכאמור, איננו יודעים על הצלחת השתלת שחלות באישה שהביאה להריון קודם

1 על סיפור חייו המרתק של הרב בנימין אריה הכהן וייס, ובכלל זה סיפורו של נכדו ליאופלד, אשר התאסלם, שינה את שמו למוחמד אסד, תרגם את הקוראן לאנגלית והיה מיוזמיה ומקימיה של מדינת פקיסטן ואף שימש כשגרירה באו"ם, עיין בערך ויקיפדיה על שמו - מוחמד אסד

לתחילת המילניום.

מכל מקום, תשובתו של הרב וייס הייתה קצרה וחד משמעית - תחילה הבהיר הרב כי אינו מאמין "לקול השמועה" ולקיומה של אפשרות להשתיל שחלות מאשה אחת לרעותה, עניין האסור בתכלית האיסור מהפן ההלכתי. אולם, ככל שהדבר נעשה הרי שאמו של הילוד תהא האם היולדת, וראיה לדבר מתוך דיני עורלה. כידוע, על פי הדין היהודי, פרי בשלושת שנותיו הראשונות אסור באכילה והנאה (ויקרא, י"ט, כ"ג) אולם הובהר במשנה (סוטה מ"ג, ב) כי "ילדה שסיבכה בזקנה" רוצה לומר - ענף עץ פרי צעיר שהורכב על עץ זקן בן למעלה משלוש שנים, הפירות שייצאו מאותו ענף לא יחשבו כפירות עורלה אלא כפירותיו של העץ הזקן - הנושא. וישאל השואל - מה הקשר בין פרי העץ לפרי הבטן, ובכן דומה כי הסברה העומדת מאחורי תשובתו הנושנה של הרב וייס היא כי יש להביט על השורש המחייה את האיבר שהושתל עת הוא מתאחד עם הגוף בו הושתל ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו, כאשר האיבר המושתל, ללא נימי הגוף המחייה, הוא למעשה חסר כל חיות - אבן דוממת וחספא בעלמא – ככזה, הרי שיש לשייכו אל הגוף המחייה. בדומה אף השחלה היונקת ומקבלת את חיותה מגוף האישה המושתלת הופכת להיות חלק ממנה. ואם כן, זו למעשה התשובה העניינית הראשונה בספרות היהודית המתייחסת לעימות החזיתי שבין הורות גנטית להורות ביולוגית.

מעניין להוסיף ולציין כי שנים מועטות אחרי כן, העלה הרב יעקב גארדין, ששימש כרב קהילה בלונדון שאלה דומה. גם אליו הגיעה השמועה באשר להצלחת הליך השתלה של אברי רבייה נשיים, אלא שהוא סבר, מחמת אותה שמועה משובשת, כי האיבר המושתל היה דווקא רחם אישה, ומכאן באה שאלתו הבאה (מובא בשו"ת וילקט יוסף, כרך י', סי' כ"ב; הספר מכיל תשובות שנאספו ונלקטו על ידי הרב יוסף הכהן שוורץ, אשר נספה במחנה ההשמדה אושוויץ; למקור הטעות של הרב גארדין בהחליפו בין רחם לשחלות ראו מאמרו של הרב פרופ' אדוארד (אדי) רייכמן, "השתלת רחם", שהתפרסם בקובץ 37:2003 Tradition)

"בהמצאת הרופאים תחבולה, להושיב כלי לידה מאשה, באשה עקרה ועל ידי כך תוכל להוליד, אם מותר לנו ליקח הכלי לידה מהאם וליתן בהבת. ואם תמצי לומר דמותר, מהו הדין לענין בכור שתליא בפטר רחם, וכאן הרחם של אשה אחרת. ובכלל, מי היא האם בזה, האשה הראשונה או השנייה".

השאלה הייתה, אפוא, האם הנולד הוא בנה של בעלת הרחם או של האם היולדת נושאת ההריון. גם שאלתו של הרב גארדין הקדימה את זמנה ביותר ממאה שנה. אמנם ניתוח השתלת הרחם הראשון באישה נעשה בגרמניה בשנת 1931 עבור האמנית לילי אלבה, אשר הייתה טרנסג'נדרית דנית ואחת מהראשונות בעולם שעברו ניתוח להתאמה מגדרית, אולם

אלבה פיתחה זיהום פוסט כירורגי ונפטרה מדום לב כשלושה חודשים לאחר ההשתלה (ראו בקישור המצורף https://www.biography.com/artists/lili-elbe ושוב

ניתוח השתלת הרחם הראשון שצלח בהבאת ולד לעולם נערך בשבדיה בשנת 2014, כ - 110 שנה אחר שהרב גארדין שאל את שאלתו הנזכרת Mats Brännström, Liza Johannesson, Hans Bokström, Niclas Kvarnström, ( Livebirth afteruterus transplantation, THE Lancet 385, 2015-02-14, p. 607-616).

מכל מקום, גם מסקנתו של הרב גארדין הייתה כי האם הנושאת היא אמו של הילוד. מסקנה זו אומצה על ידי פוסקים רבים בראשית המאה ה- 20 וכפי שהדברים מסוכמים בתשובתו של הרב אליעזר וולדנברג, אשר שימש בשעתו, בין השאר, כרב בית החולים שערי צדק בירושלים (שו"ת ציץ אליעזר, ח"ז סימן מח, קונטרס אורחות המשפטים פרק ה אות טז; מאידך יש המתנגדים ללימוד מסוגיית "ילדה שסיבכה בזקנה ניתן למצוא בדברי הרב שלמה עמר, עטרת שלמה עמ' ק המביא ראיה הפוכה ממסכת נדרים דף נ"ז, ב שם למדנו - "א"ר אבהו א"ר יוחנן: ילדה שסיבכה בזקנה ובה פירות, אע"פ שהוסיפה מאתיים אסור" היינו למרות שהפרי גדל לאחר ההרכבה על העץ הזקן וגדל פי מאתיים אין זה מבטלו מדין ערלה)

ושוב לנגד עיננו עולה דיון מרתק בין פוסקים רבים באשר לתוצאותיו של הליך מדעי רפואי שטרם בא לעולם וטרם הגיע לכלל מעשה בעת מתן תשובותיהם!

מכל מקום, פוסקים רבים אמצו את עמדתו של הרב בנימין אריה הכהן וייס אף לעניין השתלת ביצית מתוך הסברה והרעיון המנחה שהבאנו מעלה ועיקרם - האם היולדת אשר בגופה ניתנת הביצית המופרית היא זו שמשמשת מקור חיים לעובר המתפתח בגופה, כשהביצית המופרית כשלעצמה אינה אלא בגדר "מיא בעלמא" – מים סתם. ואכן קיימות דעות בדין העברי כי העובר משך 40 ימיו הראשונים הוא בגדר "מיא בעלמא" ויש אף הסבורים שכך הוא משך 3 חודשים (ראו יבמות דף סט, א, תוס' סנהדרין דף נט, א; ר' עקיבא איגר יו"ד פ"ז, סע' ו; שו"ת מהרי"ט חלק א סימן צט, שו"ת חוות יאיר סימן לא), כך שאת חיותו מקבל העובר אך ורק תוך כדי התפתחותו ברחם האם המגדלת ובעצם היא זו שאחראית ליצירתו, וממילא היא אמו.

נעיר אגב אורחא, כי יש המבקשים למצוא תימוכין לעמדה זו אף בדין הישראלי, כך הוראת סע׳ 308 לחוק העונשין התשל"ז- 1977 שכותרתה "אדם מאימתי ?" קובעת "משעה שיצא הולד כולו חי מבטן אמו הריהו נחשב אדם לעניין סימן זה". על פי הוראת דין זו, העובר אינו נחשב ליצור חי ולמעשה התגבשותו כאדם ובכלל זה לעניין זכויות וחובות משפטיות תהא אך ורק לאחר לידתו חי. הביצית המופרית אין בה כשלעצמה ממש שכן אפשר שתצלח בדרכה עד ללידה ואפשר שלא יצא ממנה פרי בטן בסופו של יום (וראו לעניין זה בהרחבה -

רע"פ 7036/11 מד"י נ. דני חורי [נבו] (2014); ב"ש (חי') 290/78 חנה כהן נ' דניאל אוחנה [נבו] (1979); מ"א 424/86 פלונית נ' אלמוני,(1987) ורבים אחרים(.

ברבות השנים מצאו פוסקים שונים סברות נוספות להיותה של האם היולדת עדיפה על בעלת הביצית. כך היו כאלו שלמדו מתוך הכלל ההלכתי "גר שנתגייר כתינוק שנולד" - לפיו הגר הוא כאדם חדש שאין לו כל זיקה להוריו ולאחיו מעברו הנוכרי עד שמעיקר הדין אח ואחות שהתגיירו יכולים אף להינשא זה לזה (!) והנה על אף שנקבע במשנה כי אישה שהתגיירה תוך כדי הריונה התינוק שיוולד נחשב כבנה, על אף שבמהלך ההיריון קודם ללידה היא עברה "הליך מנתק" של גיור, ומכאן שרגע הלידה הוא זה הקובע את ההורות. פוסקים אחרים דחו ראייה זו בשתי ידיים בהבהירם שהכֶּשֶל הבסיסי הטמון בה נעוץ בהקניית משמעות מרחיקת לכת לדיבור "גר שנתגייר כתינוק שנולד", ביטוי שיש לפרשו באופן מילולי רק ביחס לזיקה המשפחתית שלו – היינו הגר אומנם נותק מקשרי המשפחה שלו עם הוריו ואחיו, אך בנוגע לכל שאר הדברים הוא נותר אותו אדם, ואין זה נכון לומר כי אישה הרה שהתגיירה תוך כדי הריונה יצרה מציאות של אישה הנושאת ברחמה עובר מביצית של אישה זרה (וראו לעניין זה בהרחבה מאמרו של עו"ד דוד קורצוויל לא שערום אבותינו, מקור ראשון, מוסף השבת 29.11.24).

ראייה אנקדוטלית נוספת (ורבות כאלו יש בסוגיה הנדונה) נסמכת על דברי מדרש אגדה על הפסוק "ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה" (בראשית ל, כא) המדרש מספר כי בתחילה הייתה לאה בהריון עם יוסף ואילו רחל הייתה בהריון עם דינה, לאה התפללה לנס שאחותה תלד בן, נעשה הנס והוחלפו העוברים בבטנם, ומעצם העובדה שרחל נחשבת לאמו של יוסף ולאה לאמה של דינה נמצאת למד כי ההורות נמשכת אחר האם היולדת דווקא ולא אחר בעלת הביצית. אלא שמטיבם של דברים, רבים מהפוסקים דחו ראיה זו בשתי ידיים, שכן אין לומדים הלכה מדבר אגדה. לא נרחיב בשלל האנלוגיות שהוצעו על ידי הפוסקים בדיונים הלכתיים בעשרות השנים האחרונות, די שנאמר כי עסקינן באנלוגיות שרובן קלושות ומאולצות ולא עומד מאחוריהם סברה ברורה ועניינית.

מכל מקום, בפן המהותי גישת פוסקי ההלכה הנוטים לקביעת האם היולדת כהורה ההלכתי נעוצה, כאמור, בסברה שחיותה של הביצית המופרית והמשך התפתחותה התאפשרו הודות לרחם "שהעמידה" לרשותה היולדת. משהושתלה הביצית המופרית ברחמה של המטופלת היא הפכה לחלק בלתי נפרד מגופה ונותק הקשר המשפטי - הלכתי בינה לבין ההורים הגנטיים, דוגמת השתלת איבר מתורם חי לחולה. וכפי שהגדיר את הדברים הרב יצחק אייזיק ליבס, אשר שימש כרב קהילה בבורו פארק, ארה"ב בשלהי המאה – 20 (שו"ת בית אבי, חלק א, קונטרס רופא כל בשר, אות קפו)

"מכל מקום בעניננו אין זה אפילו זה וזה גורם___ כיון שהאברים כשלעצמן אי אפשר לעשות מהן כלום במקום אחר מבלי חיות האשה... לכן מצד הסברא נראה דהוולד הנולד על ידי המצאה זו הרי הוא פרי בטן האשה שהרה וילדה ואין לבעלת האיברים שום שייכות לוולד מעתה, כמו איש שנדב מדמו לחולה להזריק לעורקיו שאין לו שום שייכות לעצמיותו של החולה אף על פי שדמיו זורמים בתוך גופו, וזה פשוט ואין צריך לפנים" (ה.ש – צ.ו)

נימוק זה מתכתב לדעתי עם מחקרים אפיגנטיים חדשניים שפורסמו בעת האחרונה המלמדים על תפקידה של הרחם האימהית ועל החתימה המעיין גנטית אותה היא מותירה אצל הוולד עניין שבוודאי לא היה ידוע לפוסקי ראשית המאה העשרים, ונרחיב בו להלן בהמשך הדברים.

נימוק נוסף שניתן על ידי פוסקי ההלכה מהדור האחרון, המעדיפים את קביעת האם היולדת כהורה, אינו נעוץ בהכרח בפן הביולוגי אלא בפן החברתי (מעניין לראות כיצד בד בבד עם עליית ראייתה של ההורות החברתית כהורות מובילה בכתיבה האקדמאית נמצא לכך מקום נרחב אף בכתיבה הרבנית). כך מצאנו, כדוגמה, את דבריו של הרב שמואל שמעוני (ר"מ בישיבת ההסדר הר עציון ומרצה למשפטים באונ' העברית), לפיהם מצוות שילוח הקן "כִּי יִקָּרֵא קַן־צִפּוֹר וּ לְפָנֶיךָ בַּדֶּרֶךְ...וְהָאֻם רֹבֶצֶת עַל־הָאֶפְרֹחִים אוֹ עַל־הַבֵּיצִים לֹא־תִקַּח הָאֵם עַל־ הַבָּנִים" (דברים כ"ב,ו), אין עניינה בהכרח בצערה של האם הגנטית בעלת הביצים אלא נוגע הוא בצערה של זו שרבצה ודגרה עליהם עד בקיעתם! (וראו לעניין זה דברי הגמרא בחולין ק"מ, ב) ומכאן שיש לראות בדברים הכרעה ערכית המצמצמת את משקלה של הגנטיקה מול ההיבט החברתי - פיזיולוגי של ליווי גופני של הוולד עד צאתו לעולם. הרב שמעוני סבור כי

"אם דבר זה נכון עבור ציפור שאינה זקוקה עוד אלא לדגירה, קל וחומר שהדבר נכון בנוגע לעימות בין אישה שנתנה ביצית ובין אישה שנשאה ברחמה את הילדה במשך תשעה ירחי לידה לא קלים, שסופן באירוע המרומם אך הקשה של לידה...זהו סוג בראיות שראוי לפוסקים להסתייע בהן להבנת קריאת הכיוון הערכית של התורה" (שמואל שמואלי, תגובות מוסף השבת, מקור ראשון, 6.12.24 וראו מנגד תגובתו של עו"ד ד. קרצוויל הרואה בגישה הלכתית זו "הוכחה אזוטרית" לסוגיה)

אסכם פרק זה ואומר כי בין הפוסקים בני ימינו אשר ראו באם היולדת או האם הפיזיולוגית כאם ההלכתית ניתן למנות, בין השאר, את הרב זלמן נ' גולדברג יחוס אמהות בהשתלת עובר ברחם של אחרת תחומין ה 248 (תשמ"ד); הרב משה שטרנבוך, תינוק מבחנה, בשבילי הרפואה ח, כ"ט, התשמ"ז; הרב אברהם י' הלוי כלאב מי אמו של ילוד ההורה או היולדת תחומין ה 260 (תשמ"ד); הרב שאול ישראל, שו"ת חוות בנימין, חלק ב׳, סי' ס"ח וכן שם, חלק

ג, סי' ק"ח; הרב מרדכי רלב"ג ייחוס ולד הנולד על ידי הזרעה מלאכותית תחומין כד 139 (תשס"ד); הרב משה הרשלר תינוק מבחנה בהלכה תורה שבעל פה כה, קכד, קכח (תשמ"ד) וכן במאמרו בעיות הלכה בתינוק מבחנה הלכה ורפואה א, שז, שטז (1980); הרב חנוך ארנטרוי בתשובה לרב מנחם בורשטיין שו"ת פוע"ה, חלק ב', עמ' 301-302; וכן תשובת הרב מרדכי אליהו שם עמ' 300(.

דומה כי בגישה זו תמכו, עם הסתייגויות שונות העולות מתוך עצם הספק הקיים, אף חברי הרכב בית הדין הרבני הגדול בתיק 1174963/1 פלונית נ. פלונית [נבו] (28.3.22) (הרכב הדיינים הרב איגרא, לוז- אילוז, ושפירא) שנדרשו לשאלת התחרות ההורית שבין האם הגנטית לאם הנושאת. בית הדין הבהיר כי הוא נוטה לראות באם היולדת כאם העובר (אחד הדיינים הגדיר זאת - האם שברחמה הפך ממים בעלמא לעובר), אך נמנע מהכרעה חד משמעית בשל הספק וקבע כי על הילד הנולד מתרומת ביצית של אישה לא יהודייה, במקרה שבא לפניו, לעבור גיור מספק.

אלא שבעבור השנים ועם התפתחותו של מדע הרפואה, נמצאו פוסקים רבים שסברו כי דווקא האם הגנטית היא אמו של הנולד ולא האם היולדת. לא זו בלבד שפוסקים אלו סברו כי לא ניתן להתכחש לקשר הגנטי והשפעתו הברורה על יצירת העובר, אופיו, תכונותיו ומצבו הרפואי והנפשי, הרי שהגישה הגנטית יצרה זהות בין עניינה של האם לעניינו של האב, דבר אשר הפוסקים ראו בו, מטיבם של דברים, יתרון משמעותי, ודי שנביא דברים שנכתבו לאחרונה על ידי הרב בנימין דוד, מרבני מכון פוע"ה (פורסם באתר ישיבה) בסוגיה זו, ולפיו ראוי לקבוע את הזוג הגנטי כזוג ההורים ואלו יפצו את האם הנושאת או הזוג המגדל בעלות הליכי הפונדקאות שנכפו עליהם -

"המאמרים שהתפרסמו בימים האחרונים בעיתונות הכללית דנים בשאלה מי האמא, והיוצא מכך - מי אמורה לקבל את התינוק לאחר הלידה. אולם נראה לי שניתן לערער על כך. יש כאן גם אב שנתן את הזרע, ולכאורה אין כאן ספק שהוא אביו של התינוק (ברגע שנגלה מי הוא). לאם יש בוודאי מעמד חשוב, אבל אי אפשר להתעלם מתפקידו של האב. לפי ההלכה היהודית האב נושא בכל האחריות לילדיו, הן מבחינה הלכתית הן מבחינה סוציו-אקונומית: הוא חייב למול את בנו ולפדותו אם הוא הבכור; עליו מוטלת האחריות ללמד את בנו תורה ואף לתת לו הכשרה מקצועית כדי שיוכל לפרנס את עצמו ואת משפחתו בעתיד; הוא מחויב לפרנס את ילדיו ולדאוג לצרכים הבסיסיים שלהם כמו ביגוד, רפואה, דיור ועוד. האב אינו יכול להתנער מאחריותו כלפי ילדיו. מסיבה זו בתי הדין בארץ מטילים את דמי המזונות על האב בלבד כאשר הילדים קטנים. לכן נראה שאם האבא של התינוק שהוחלף יבקש לקבל לחזקתו את הילד ולהעניק לו את מה שהתורה דורשת ממנו - אין אפשרות לגרוע זאת ממנו, ומעמדה של האם בלבד הינו ספק הלכתי. אולם אם כך יקבע בית הדין הרבני את העניין, הוא יצטרך לבקש מהאב הגנטי לשלם לאם שנשאה

את העובר דמי פונדקאות כמקובל בארץ, סכום העולה בסביבות 160,000 שקלים" (הדגשה שלי – צ.ו)

כך גם הרב גורן שעמד בראש מחנה הדוגלים בהורות הגנטית (ראו ספרו תורת הרפואה, השתלת ביצית מופרית מאשה לאשה, עמ' 173), סבר כי האב והאם הגנטיים קובעים את הפוטנציאל של העובר – תכונותיו הרוחניות והביולוגיות, ואילו היולדת מוציאה מן הכוח אל הפועל את הביטוי הגנטי של הביצית המופרית. באופן דומה, גם הרב פר' א. ורהפטיג (תחומין ה, עמוד 268-270) סבר כי עיקר העובר נוצר בזמן העיבור, ולדבריו: "בסברה נראה לי כי ההורה, ממנה נלקחה הביצית ראויה יותר להיחשב האם. הילד נוצר מתרכובת זרע האב וביצית האם והם המשפיעים על תכונותיו... משמע בשעת הזריעה, ההיריון. התפתחות הולד בבטן האם אינה אלא מקום גידולו, וכיום חלק מתהליך זה יכול להיעשות במעבדה. גם אם נאמר כי תרומת האם המגדלת בבטנה עולה על זו של מעבדה, עדיין אין היא אלא בגדר תוספת לגרעין שכבר נוצר בהריון" (שם, עמוד 268-269; ווער כי אין ספק שפר' ורהפטיג, לא היה מודע בעת כתיבת הדברים למחקרים האפיגנטיים החדשים הנותנים איכויות שונות לתקופת התפתחות העובר ברחם האישה, כפי שיובהר בהמשך הדברים).

בין פוסקי דורנו האוחזים בגישה זו, המעדיפה את ההורות הגנטית, ניתן למצוא, כאמור, את הרב שלמה גורן תורת הרפואה: מחקרים הלכתיים בנושאי רפואה 177-176 (תשס"א) ובחוות דעת הלכתית שפרסם בשם "השתלת עוברים לאור ההלכה" בעיתון הצופה (17.2.1984) הרב משה סולובייצ'יק בדין תינוק המבחנה אור המזרח כט, 122, 126 (1981); הרב יעקב אריאל שו"ת באהלה של תורה 348, 355-352 (תשנ"ח) ובמאמרו הפרייה מלאכותית ופונדקאות תחומין טז, 171 (תשנ"ו)]; יהושע בן-מאיר הפריית מבחנה – ייחוס עובר הנולד לאם פונדקאית ולאם ביולוגית אסיא מא, 25 (תשמ"ו); הרב יוסף ש' אלישיב, דבריו הובאו בנשמת אברהם, כרך ד, חלק אהע"ז, סי' יב, ס"ק ב (תשמ"ג); עזרא ביק יחוס אמהות בהשתלת עוברים תחומין ז 266 (תשמ"ו) Ezra Bick, Ovum Donations: A Rabbinic Conceptual Model ;( Jewish Law and the New Reproductive Technologies 83 (Emanuel =] of Maternity, 28 Tradition 28 (1993) (Feldman & Joel B. Wolowelsky eds., 1997)

כאמור, טעמם המהותי של אלו האוחזים בגישה הגנטית הוא פשוט לכאורה ואינו נדרש ללימוד תורמי הגנטיקה, בעל הזרע ובעלת הביצית, הם היוצרים את העובר, מאבריהם באה אנרגיית השפעול לחיותו, והקשר לוולד הוא "קשר דם" במלוא מובן המילה. למעשה, לא נמצא במקרא, בתלמוד ובספרי הפוסקים כל הקשר אחר ליחס הורה ילד. והנה, בין שתי דעות קצה אלו - זו המעדיפה את האם הגנטית לזו המעדיפה את האם היולדת - באו שתי גישות ביניים עיקריות – האחת, סברה כי נוכח הספקות באשר להורות

בקטין אף אחת מהנשים אינה אמו של הילוד. כך סבר, כדוגמה, הרב אליעזר יהודה וולדנברג בשו"ת ציץ אליעזר חלק טו סימן מה, בנמקו את גישתו -

"ויש אפילו מקום לומר, ובמיוחד בקשר לביצית האישה (ובמיוחד דמיוחד בנוגע לתינוק - דבמבחנה היכא שכל ההיריון נעשה גם מחוץ לגוף האישה, עיין לקמן), דמכיון שדרכה הטבעית של הביצית להיות מחוברת לגוף האישה ולפרות שם, אם כן ברגע שתולשים אותה מגופה ומנתקים אותה ממקום גידולה מתבטל הקשר היחסי בינה לבין האישה"...

כלומר, על פי שיטה זו, ברגע שנעשתה הפריית מבחנה שאיננה בדרך הטבע יש ניתוק של קשר ההורות ומרגע זה אין העובר מיוחס להוריו. והאחרת, הגישה הרביעית, גורסת כי יש לראות בשתי הנשים גם יחד כהורה לקטין (כאשר גם דעה זו נחלקת לשניים - יש הרואים בשתי האימהות כאימהות מעיקר הדין ויש הרואים בשתיהן אימהות מצד הספק; ראו, כדוגמה, הרב יעקב אריאל, באהלה של תורה עמ' 355; הרב ישראל לאו שו"ת יחל ישראל חלק א, סי' כט (תשנ"ב), הרב שלמה זלמן אוירבך, הובאו דבריו בספר נשמת אברהם, לפר' אברהם אברהם, חלק ד' אבן העזר סי׳ ה׳ עמוד ט"ז; יהושע בן-מאיר הורות משפטית והורות גנטית בהלכה אסיא מז-מח; הרב משה שטרנבוך, תשובות והנהגות חלק ה' סימן שי"ח, וכן בחלק ז' סימן ק"נ).

אלא שפוסקי ההלכה התומכים בגישה הגנטית נקלעו למבוכה נוספת עם השתכללות מדע הרפואה ויצירת טכניקת הוריָה בה מעורבים חלקי ביצית משתי נשים שונות ! כך בשנת 2016, במקסיקו, מצאו רופאים דרך להפריד את הגרעין של הביצית שבו מצוי רוב רובו של החומר הגנטי העובֵר מן האם לילדיה מהקליפה החיצונית של הביצית והנוזל המקיף את הגרעין הקרוי מיטוכונדריה (mitochondria) ובו מצוי אחוז מזערי מן החומר הגנטי (בערך 0.1 אחוז). החומר הגנטי שבקליפה זו פועל בתוך כל תאי הגוף וממנו האנרגיה הנצרכת להתפתחות תקינה של התאים השונים (ראו על ההליך באתר מכון ויצמן בקישור – (https //:/davidson.weizmann.ac.il/online/sciencenews

על דרך הקיצור נאמר כי נמצא שיש נשים שלהן פגם גנטי בקליפת הביצית, ופגם זה מועבר לילדים ולפעמים גורם למחלות ולמומים קשים. בנשים

אלה נוטלים את גרעין הביצית ומשתילים אותו בקליפת ביצית מתורמת, את הביצית המורכבת מחומר גנטי של שתי הנשים יפרו מזרע הבעל, וישתילו את הביצית המופרית לרחם האשה. ונמצא אם כן שהיילוד הורתו מזרע האב, גרעין הביצית של האם, וקליפת הביצית של תורמת זרה (!) מי הם, אפוא, הוריו של ילוד זה, כאשר יש שתי אמהות עם קשר גנטי לעובר? גם כאן ניתנו אין ספור תשובות מצד הפוסקים – יש שסברו כי נוכח מיעוטו של החומר הגנטי במיטכונדריה הרי שהוא בטל ביחס לגרעין הביצית המכיל את עיקר הד.נ.א (ראו תשובתו של הרב אשר ויס, באתר תבונה בקישור https://en.tvunah.org/2013/12/29/triple- /parent-ivf), לעומתו הרב יהודה דוד בלייך, מראשי ישיבת רבינו יצחק אלחנן בניו יורק, במאמר בכתב העת (48:4/2015) TRADITION מבאר בהרחבה מדוע לא ניתן להחיל על הד.נ.א המיטוכונדרי את הכללים של "ביטול ברוב" וכי אין חשיבות לכמות החומר הגנטי, אלא למהותו של אותו חומר – מה הוא יוצר, אולם כיום עדיין איננו יודעים במדויק מה תורם החומר הגנטי במיטוכונדריה (אומר בזהירות כי מחקרים אחרונים עומדים דווקא על חשיבותו הרבה של המיטוכונדריון בחלוקת התא ובעצם בהיווצרות היצור האנושי).

גם הרב אליהו בקשי דורון סבר כי הדבר תלוי בתרומת החומר הגנטי לוולד ובשלב זה אין מדע הרפואה יודע לאשורו מה נתרם מאותה מיטוכונדריה, כך שלא ניתן להכריע בדבר מספק ואפשר שיש לפנינו שתי אימהות ! (שו"ת בנין אב ח"ד סימן עה).

ומנגד הרב הראשי לישראל לשעבר, הרב דוד לאו, דבק בדעתו כי האם היולדת היא האם ההלכתית ממילא אין כל חשיבות לכמות או מהות החומר הגנטי הנתרם על ידי אישה אחרת. בדומה ניתן ללמוד מתשובתו במכתבו מי' אדר תשע"ז למרכז הישראלי לפוריות כי יש לראות באם היולדת כ"אם ההלכתית", ובלשונו –

"לגופה של שאלה האם יש בכך [בהחלפת מעטפת הביצית] משום חשש לגבי יוחסין, לדעתי, אין בכך כל חשש. ראשית, גם אם מדובר בתיקון מסויים לעוּבָּר, התוספת הקטנה של הד.נ.א. לא תשנה את מעמד היוחסין של העוּבָּר. לדעת חלק מהפוסקים, וכך גם נראה לי, היחוס האמיתי של העוּבּר נקבע על ידי האם היולדת . ממילא, גם אם התיקון יעשה בביצית לפני ההפריה, אין בכך כדי לשנות את ייחוס האם" (הדגשה שלי – צ.ו)

וכאן אני מבקש להגיע לתורף דברי באשר לדין העברי, אשר לטעמי יש לו השלכה אף ביחס לפסיקת הדין האזרחי – המלומד פר' אבישלום וסטרייך טוען במאמרו הזכות להורות במקרה של החלפת עוברים: היבטים הלכתיים ומשפטיים אסיא קכה – קכו 7 (תשפ"ג) כי ניתן לראות תנועת מטוטלת בעניין סוגיית ההורות בפסיקה ההלכתית. בראייתו - בתחילה צידדו רוב הפוסקים באם הפיזיולוגית - היולדת כאמו של הילוד, לאחר מכן עם התקדמות חידושי המדע התחזקה הגישה הגנטית, אולם כעבור זמן נוסף, התחזקה שוב הגישה לפיה ראוי לראות באם היולדת כהורה, ככל הנראה בשל הבעיות שמעלה האחיזה בגישה הגנטית כפי שהבאתי לעיל (ובדומה ראו בספרו של צבי רייזמן רץ כצבי נד-לט (תשע"ו); וכן הרב מרדכי

הלפרין, רפואה, מציאות והלכה – ולשון חכמים מרפא (תשע"ב), עמ' 285-295 הדן בשינוי בעמדות הפוסקים לאורך השנים, וראו דבריו במאמרו הורות ביולוגית והורות גנטית, גיליון פרשת תזריע, משרד המשפטים, המחלקה למשפט עברי תשס"ה, גיליון ,204 המסכם - "...יש נטייה ברורה גוברת והולכת אצל גדולי הפוסקים והמומחים למשפט עברי להעדיף את הפונקציה הפיזיולוגית ולראות ביולדת כראויה לקבל את התואר המשפטי - א ם"(.

לסברתי לא לחינם נטשו פוסקים רבים את "המודל הגנטי" כגורם מכריע לקביעת הורות והחלו לאחוז "במודל היולדת ונושאת ההריון". מעבר לעובדה שהצגנו לעיל כי לנוכח חידושי מדע הרפואה ניתן למצוא חומר גנטי של מספר אמהות אצל עובר, דבר המעורר קושי בדבקות במודל הגנטי הטהור, הרי שיש לדברים סיבה נוספת המובאת במאמר שכתב לאחרונה הרב אריה כ"ץ, אף הוא מרבני מכון פוע"ה. הרב כ"ץ הבין כי הסוגיה הנדונה אינה יכולה למצוא את פתרונה באמצעות אנלוגיות לדינים אחרים, שכן כלל האסמכתאות שהובאו בעניין נמצאו קלושות ובלתי מספקות, מאידך ההתקדמות העצומה במדע הרפואה בתחום הפריון תביא מטיבם של דברים מקרים רבים ש"לא שיערום אבותינו", אשר יאתגרו את הגדרתה המסורתית של ההורות, לפיכך לסברתו, בעולם המדעי המתפתח במהירות מסחררת לנגד עינינו, יש לפתור את הסוגיה באמצעות עקרון פשוט אשר ינחה אותנו בכל המצבים המשתנים. הוא כינה עקרון זה - "עקרון הוודאות" או "עקרון הפשטות", עקרון הקיים בדיני היוחסין היהודיים. כידוע ביהדות ייחוסו של הילד הולך אחר האם ולא אחר האב וזאת כיוון שזהות האם היא ברורה וודאית – ראינו מי ילדה את הילד, אך איננו יודעים (אלא באם נעזר בבדיקה מקרוסקופית) מי הפרה את הביצית. לפיכך כאשר יהיו לנו ספקות ותהיות מי האם – ננקוט בדרך הפשוטה והוודאית לפיה האם היולדת היא אמו של הילוד, שכן ללא בדיקה זהות בעלת הביצית מוטלת בספק (וראו לעניין זה אף מאמרו הנזכר של ד. קורצוויל, לא שערום אבותינו, ומאמרו של ליאור שגב, אישה איננה אינקובטור, מקור ראשון, .((9.12.24

עקרון זה ראוי לאמץ לסברתי אף בנדון. קביעתה של האם היולדת כהורה משפטי יוצרת וודאות – אנו יודעים מי ילדה את הילוד (אף כי גם כאן אפשר שתבוא טעות דוגמת החלפת תינוקות בבתי יולדות) ואילו לצורך גילוי האם הגנטית אנו נדרשים לביצוע פעולה פולשנית - בדיקה וחיפוש, ובלשונו של ליאור שגב במאמרו הנזכר –

"בעוד שלגבי נשיאת הריון ולידה מדובר בעניין פשוט שאינו דרוש בירור – בדיקה גנטית וחיפוש ההורים דורשים חיפוש משמעותי. חשוב להדגיש – ההלכה אינה מתנגדת או מתעלמת מחידושים מדעיים...אבל מאידך היא מגבילה את המשמעות של חידושים אלו...מגבלות הכוח האנושי, גם כאשר הן בנות פיצוח, הן כלי לקבלת הכרעות, עצם העובדה שהיה צורך בבירור, גורמת לבכר את האם היולדת..."(הדגשה שלי – צ.ו)

נראה כי הגישה המתגבשת אצל עיקר הפוסקים כיום דווקא נוטה לראות באם היולדת כאמו של העובר ולא באם הגנטית, אולם עדיין קיים מגוון דעות ומגוון פסיקות בעניין זה ובוודאי שאין עמדה אחת חד משמעית בנדון. נטיית ליבי שלי היא כי ראוי לאמץ את מודל "עקרון הפשטות" שהוצע על ידי הרב כ"ץ. בכל הקשור לאב מכיר הדין העברי כאב הגנטי כאביו של העובר, זולת למקרים חריגים שבהם האם היולדת היא נכריה שאז אפשר שתתבטל הזכות ההורית של האב הגנטי, לדעת מספר פוסקים.

הדברים עולים אף עם גישתו של הדיין הרב לוז – אילוז דיין מבית הדין הרבני הגדול (תיק בית הדין הרבני הגדול 1174963/1 [נבו] מיום 28.3.22 וכן תיק בית הדין האזורי בבאר שבע – 1014227/2 [נבו] מיום 25.5.15) באשר להגדרת ההורות בדין העברי

"...לענ"ד אין לקבוע בפונדקאית אמהות חד משמעית וגורפת לכל דבר ועניין. יתכן שהגדרת האימהות נגזרת מהנושא אותו אנו מבררים ועליו אנו דנים. לא מן הנמנע כי לעניין מסויים תיחשב הפונדקאית כאם הוולד, ואילו לעניין אחר תיחשב בעלת הביצית כאמו. דרך משל אם תימצא הוכחת ניצחת שאין עליה עוררים שלעניין כבוד אב ואם הפונדקאית היא האם (וכך מסתבר, לענ"ד), ואילו לעניין עריות תימצא ראיה שאין עליה תשובה שבעלת הביצית היא אם הוולד (וכך מסתבר לעניות דעתי, לא נראה בזה סתירה כלל. לעניין אחד האם היא הפונדקאית ולעניין אחר היא בעלת הביצית. אין המינוח "אם" עיקר בהלכות הללו אלא תוכנו של המינוח"

על דברים אלו כתב פרופ' אבישלום וסטרייך במאמרו "אמא יש רק שתיים: משפט שלמה יכול לסייע בפרשת החלפת העוברים" ראו בקישור https://heb.hartman.org.il/assuta-ivf/

"לטענת הרב לוז, הגדרת ההורות ההלכתית איננה אחת מוחלטת אלא משתנה בהתאם לשאלה הנדונה: לא הרי אֵם לעניין איסורי עריות כהרי אם לעניין מצוות כיבוד אב ואם...את תפיסתו של הרב לוז נגדיר "הורות פונקציונלית"...:ההורות תלויה בנסיבות ותלויה בפונקציה – בתפקיד המסוים – שהיא נועדה לשמש בהקשר הנדון. מדובר בתפישה מרתקת מבחינה מושגית (קונספטואלית), שכן היא מוכנה להכיר בכך שמושג משמעותי כל כך כמו הורות, שלא פעם רואים אותו כמושג "טבעי" ולכל הפחות מהותני, הוא למעשה מושג משתנה, דינאמי, ופונקציונלי, כלומר תלוי נסיבות... אין הכרעה בשאלה מי מוגדרת כאם, מכיוון שיש מגוון תשובות הנכונות להקשרים השונים שבהם אנו דנים...ארגז הכלים מאפשר להסיט את הדיון מניסיונות חיפוש אחר הורות הלכתית או משפטית מוגדרת, מהותנית, להורות העולה מנסיבות המקרה דנן" (הדגשה שלי- צ.ו; ועוד ראו לעניין זה פסק דינו של כב' הש' נ. שילה בעמ"ש תל אביב) 34119-06-22 הנ"ל בפיסקה 10 לפסק דינו(.

מיהי אמא? הגדרת ההורות במשפט העברי בעידן הטכנולוגי הגישה הגנטית וגישות הביניים עמדות המדגישות את חשיבות ה-DNA או מציעות פתרונות מורכבים המשלבים בין שתי האימהות. גישת האם היולדת (המודל הפיזיולוגי) הגישה השלטת כיום בקרב רוב פוסקי ההלכה, המעדיפה את הקשר הביולוגי שנוצר במהלך ההיריון והלידה. המטען הגנטי כגרעין האישיות דעת מיעוט הרואה ב-DNA את הפוטנציאל הקובע את תכונותיו ומצבו של הילד. איסורי נישואין ירושה גישה גנטית קריטריון גישה פיזיולוגית המטען מקור הסמכות התורשתי (DNA) מעמד יצור בעל זהות העובר מרגע ההפריה הורות פונקציונלית (דינאמית) נישה המציעה שזהות האם תשתנה לפי ההקשר (למשל: ירושה לעומת איסורי נישואין). קיימת, אך בנסינה הלידה והזנת העובר "מיא בעלמא" (מים בלבד) עד השתרשות נטיית הפסיקה דומיננטית ומתחזקת הרחם כ"מקור החיים" העובר מקבל את חיותו והתפתחותו מהגוף המזין אותו (היולדת), ולא מהמטען הגנטי הגולמי. אנלוגיית העץ והענף כפי שפירות ענף צעיר שהורכב על עץ זקן שייכים לעץ המאמץ, כך הוולד שייך ליולדת. "ספק אימהות" כפול נישת ביניים המחחירה וקובעת כי ייתכן ששתי הנשים נחשבות לאיהות לאימהות מבחינה הלכתית. עקרון הוודאות והפשטות ההלכה מעדיפה זיהוי אם ודאי ונלוי לעין בלידה על פני בדיקות מעבדה נסתרות.