טוהר הבחירות וחשאיותן במשפט העברי ובדין הישראלי

עיון בעקבות בג"ץ 12634-06-26 רסלר נ' הכנסת

מאחורי הפרגוד

בתחילת יוני 2026 התכנסה מליאת הכנסת לבחור מבקר מדינה. שני מועמדים עמדו לפניה: עו"ד מיכאל ראבילו והשופט בדימוס יוסף אלרון. בסבב הראשון איש מהם לא השיג את הרוב הדרוש, ונערך סבב שני. בסבב זה אירע דבר שלא נראה כמותו בבית המחוקקים: כמה חברי כנסת תיעדו את הצבעתם בטלפון הנייד – חלקם בסרטון רציף מהרגע שנטלו את הפתק ועד שהטילוהו לקלפי – ואחרים הציגו את הפתק בגלוי. בסבב השני נבחר ראבילו ברוב של 61 קולות.

על הבחירה הוגשו עתירות, ובראשן עתירתו של עו"ד יהודה רסלר. ביום 2.7.2026 קיבל בית המשפט העליון, פה אחד בהרכב מורחב של חמישה שופטים, את העתירות, ביטל את סבב ההצבעה השני והורה לכנסת לשוב ולהצביע. יושב ראש הכנסת הגיב כי הכנסת כבר אמרה את דברה.

מעבר לסערה הציבורית, הפרשה מעוררת שתי שאלות עקרוניות – האחת - מהי חשאיות הבחירה: האם היא זכות של הבוחר, שרשאי לוותר עליה כרצונו, או חובה החלה על ההליך כולו? השנייה – מה דינה של בחירה שחשאיותה נפרצה: האם היא בטלה מעיקרה, האם נפסלים רק הקולות שנחשפו, או שמא הכול תלוי בשאלה אם הפגם השפיע על התוצאה?

למרבה העניין, לשתי השאלות יש הד עשיר ועמוק במשפט העברי: בדיני בית הדין, בתקנות הקהל, ובשאלות שנשאלו גדולי הפוסקים על בחירת רבנים ופרנסים. מאמר זה מבקש להעמיד את הדין הישראלי ואת המקורות העבריים זה מול זה.

חשאיות בחוק

החשאיות מעוגנת בשני חוקי יסוד. חוק-יסוד: הכנסת קובע בסעיף 4 כי "הכנסת תיבחר בבחירות ... חשאיות", וחוק-יסוד: מבקר המדינה קובע בסעיף 7(א) כי "מבקר המדינה ייבחר בידי הכנסת בהצבעה חשאית". הספרות המשפטית ראתה בחשאיות שני פנים. מצד אחד, יש בה מימוש של הפרטיות:

מ' בירנהק, פרטיות חוקתית (2023), עמ' 81

"הפרטיות מאפשרת פעולה דמוקרטית חשובה: בחירות חשאיות. המדינה אינה יודעת ולא צריכה לדעת מי הצביע לאיזו מפלגה או מועמד."

מצד שני, החשאיות אינה רק מגן אישי אלא מוסד ציבורי, שתכליתו להבטיח שהקול יבטא את רצונו האמיתי של הבוחר:

א' רובינשטיין ור' הר-זהב, פירוש לחוקי היסוד – חוק-יסוד: הכנסת (תשנ"ג), עמ' 39

"חשאיות הבחירות נועדה למנוע הפעלת לחץ או השפעה בלתי הוגנת על הבוחר, והיא אינה בגדר זכות אלא חובה שאין להשתחרר הימנה"

בין שני הפנים האלה התנהל עיקר הוויכוח. העותרים טענו כי חוק היסוד דורש חשאיות, וכי זו חובה ולא זכות; כי הצילומים, יחד עם שינוי התוצאה בין הסבב הראשון לשני, מעידים על השפעה על ההליך; וכי פגיעה בחשאיות מצדיקה את פסילת הבחירה אם יש סיכוי שהפגם שינה את התוצאה.

הכנסת השיבה בשורה של טענות נגד. היא הבחינה בין צילום שנעשה מיוזמתו של הבוחר לבין צילום שנכפה עליו; שאלה אם חשאיות היא זכות של הבוחר או עיקרון מוסדי – ואם היא זכות, הלא הבוחר רשאי גם לספר על הצבעתו, ואף לא לומר אמת עליה; טענה שאין בדין איסור מפורש על צילום-עצמי של הצבעה; הפנתה למשפט המשווה, שבו נחלקו בתי המשפט בארצות הברית בשאלת "סלפי הקלפי" – בניו המפשייר בוטל האיסור על צילום הפתק בשם חופש הביטוי, ואילו בניו יורק הוא נותר על כנו; והדגישה כי כללי הבחירות צריכים להיקבע מראש, וכי יש לתת משקל לנוהג ולהסכמות בין הצדדים.

בית המשפט דחה את הטענות. המשנה לנשיא סולברג עמד על כך שלשון חוק היסוד מדברת על "הצבעה חשאית" – היינו עסקינן בתואר באשר לטיבה של ההצבעה, לא של זכותו של המצביע. בפסק הדין הובאה גם תכלית החשאיות, כפי שנאמרה במפורש בעת חקיקתה:

בג"ץ 12634-06-26 רסלר נ' הכנסת

"מה הטעם שבגינו ראו המכונן והמחוקק להורות, כי הצבעה לתפקידים מסוימים תתבצע באופן חשאי? דומני, כי התשובה על כך ברורה למדי. היא נאמרה במפורש במסגרת הליכי החקיקה: 'ואם תהיה הצבעה במליאה, ואם תהיה חשאית, הרי חבר הכנסת יוכל לומר בהצבעתו את אשר עם לבו, ולאו דווקא בהתאם למשמעת קואליציונית או סיעתית וכיו"ב' (פרוטוקול ישיבה 195 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-11, 15.6.1987) ... תיתכן סברה שלפיה חלק מתכליתה של הצבעה בדרך זו היא שמירה על עצמאותו של מבקר המדינה, אשר מוטב כי לא יוכל לדעת מי מחברי הכנסת הצביע בעדו, ומי מהם לא תמך בבחירתו ... משהדבר אינו נדרש להכרעה דנן, אותיר את הדיון בתכלית זו לעת מצוא. כך אעשה גם לגבי תכליות אפשריות נוספות, כגון שמירה על ממלכתיות הגורם הנבחר ועוד כיוצא באלה"

בית המשפט נשען אפוא על תכלית אחת – שחרור הבוחר מלחץ – והותיר בצריך עיון שתי תכליות נוספות: עצמאות הנבחר, וממלכתיותו. כפי שנראה, שלוש התכליות הללו, ואף תכלית רביעית, מפורשות כולן במקורות העבריים.

"נבחר ברוב דעות נעלמות"

נפתח במסמך צנוע ומרגש. כאשר רכשו מייסדי פתח תקווה את אדמת הכפר מלבס, הם חתמו על כתב התחייבות שבו הסדירו גם את ניהול המושבה העתידה:

ספר היובל למלאת חמישים שנה ליסוד פתח תקוה, פרק ב

"אנחנו הח"מ השתתפנו בקנית אדמת יריחו אשר תקרא בעזה"י פתח תקוה, ונתנו כל אחד מאתנו את חלקו, כפי שטר הקבלה שיש לכל אחד מאתנו ... הר' מרדכי יפה נ"י, הר' בן ציון ליאון נ"י, הר' בנימין בינוש סלאנט נ"י, הר' יוסף ריבלין נ"י, הר' יהושע יעלין נ"י, הר' יואל משה בהר"מ נ"י ... ואח"כ יתייסד ועד, נבחר ברוב דעות נעלמות ... וכל העניין יתנהג על פיהם. והרשות בידם לבנות ולנטוע לטובת הכלל ואין לנו עליהם אח"כ שום טו"מ..."

"רוב דעות נעלמות" – זהו, ככל הנראה, אחד הניסוחים העבריים המוקדמים בארץ ישראל המתחדשת למה שקרוי היום "הצבעה חשאית". בעלי הקרקע, רובם אנשי היישוב הישן בירושלים, לא ראו בבחירה החשאית המצאה זרה. הם ראו בה את הדרך הטבעית להקים הנהגה ציבורית שתהיה לה סמכות ("ואין לנו עליהם אח"כ שום טענה ומענה"). השאלה היא מנין שאבו זאת.

הציבור כבית דין

כדי להבין מדוע המשפט העברי מלמד דיני בחירות מהלכות בית דין, יש לעמוד על יסוד מושגי: הציבור – הקהל ונבחריו – נושא סמכות שיפוטית-מחוקקת הדומה לזו של בית הדין. הגמרא לומדת את כוחו של בית הדין להפקיע ממון מן הפסוק בעזרא:

בבלי גיטין לו ע"ב

"דאמר רבי יצחק: מנין שהפקר בית דין היה הפקר? שנאמר: 'וכל אשר לא יבוא לשלושת הימים בעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו, והוא יבדל מקהל הגולה' (עזרא י, ח)."

ראוי לשים לב: הפסוק אינו מדבר על סנהדרין אלא על "השרים והזקנים" – הנהגה ציבורית. הרשב"ש (רבי שלמה בן שמעון דוראן, אלג'יר, המאה הט"ו) הסיק מכאן כי כוחו של הציבור דומה לכוחו של בית הדין:

שו"ת הרשב"ש, סימן תקסו

"ציבור אפילו בלא קניין ובדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעולם, מכירתם מכירה ... דדבר שלא בא לעולם ולמי שלא בא לעולם קני בתנאי בית דין, ודין הציבור על קהלם כדין בית דין לכל העולם..."

אם הציבור הוא "כבית דין", טבעי שגם סדרי ההכרעה של בית הדין ישמשו לו מקור השראה – ובראשם סוד ההכרעה.

סוד בית הדין

המשנה מתארת את רגע ההכרעה בבית הדין:

משנה, סנהדרין ג, ז

"...גמרו את הדבר, היו מכניסין אותן. הגדול שבדיינין אומר: איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב. ומניין לכשיצא לא יאמר אני מזכה וחבריי מחייבים, אבל מה אעשה שחבריי רבו עלי? על זה נאמר 'לא תלך רכיל בעמיך', ואומר: 'הולך רכיל מגלה סוד'."

הדיון נערך בדלתיים סגורות, ההכרעה נמסרת בפה אחד, ואיש מן הדיינים אינו רשאי לגלות מי היה ברוב ומי במיעוט. הגמרא מוסיפה דיון מרתק על נוסח פסק הדין הכתוב:

בבלי סנהדרין ל ע"א

"מיכתב היכי כתבי? ר' יוחנן אמר: 'זכאי'; ריש לקיש אמר: 'פלוני ופלוני מזכין [ופלוני מחייב]'; רבי אלעזר אמר: 'מדבריהן נזדכה פלוני' ... איכא בינייהו משום 'לא תלך רכיל בעמך'. רבי יוחנן אמר 'זכאי', משום 'לא תלך רכיל'. ריש לקיש אמר 'פלוני ופלוני מזכין', משום דמיחזי כשיקרא. ור' אלעזר אית ליה דמר ואית ליה דמר, הלכך כתבי הכי: 'מדבריהם נזדכה פלוני'."

זהו מתח עתיק ומוכר: רבי יוחנן מעדיף את הסוד, ריש לקיש חושש שפסק דין סתמי "נראה כשקר" – כאילו היו כל הדיינים תמימי דעים – ורבי אלעזר מוצא דרך ביניים, שאינה חושפת את הזהות ואינה מטעה. הנוסח "מדבריהם נזדכה" אומר אמת על קיומה של מחלוקת, ושומר בסוד את זהות החולקים.

ואם נשוב לדיון המשפטי בעניין מבקר המדינה - אחת מטענות הכנסת הייתה כי הבוחר רשאי לספר על הצבעתו, ואף לא לומר אמת עליה. אכן, החשאיות אינה מונעת דיבור; היא מונעת אימות. מי שמספר כיצד הצביע – אין דרך לבדוק את דבריו, ולכן אין בכוחו של אחר לכפות עליו. צילום, לעומת זאת, הופך את הסוד לראיה, ואת הבוחר – לנתון לבקרה.

ארבע תכליות לחשאיות

א. הגנה על הנבחר ועל הדיין: "כדי שיהיו הדיינים אהובים"

הרמב"ם מסביר מדוע מוציאים את בעלי הדין בעת המשא ומתן, ומדוע אסור לגלות מי חייב:

פירוש המשנה לרמב"ם, סנהדרין ג, ז

"[מכניסין אותן], כלומר את בעלי הדין, לפי שהדיינים נושאין ונותנין בדין כשבעלי הדין בחוץ אחר שכבר שמעו טענותיהם. והטעם בכך, כדי שלא יהא משוא פנים לאחד מבעלי הדין. ועוד, כדי שלא ידע החייב מי הוא שחייבו, כדי שיהיו הדיינים אהובים על הצבור, ולא ידע שום אדם מי הוא אשר חייב ומי הוא אשר זכה. ולפיכך אמרו על המגלה את הסוד הזה ומודיע מי הוא המזכה ומי הוא המחייב – 'הולך רכיל מגלה סוד'."

לדברי הרמב"ם החשאיות מגינה על שני צדדים: על המכריע, שלא ייחשף לאיבתו של מי שהפסיד ולא ייגרר למשוא פנים; ועל היחסים שבין המכריעים לציבור. הר"ן מצמצם במקצת את האיסור ומעמידו על עיקרו – שלא יחזיק הדיין טובה לעצמו:

חידושי הר"ן, סנהדרין ל ע"א

"שלא אמרו במשנתנו אלא שלא יחזיק הדיין טובה לעצמו בפני בעל הדין, שזהו ודאי ענין רכילות. אבל כאן שכותבין את הדין לפי תומם, אפשר שאין בזה משום לא תלך רכיל..."

החשש שהר"ן מצביע עליו – הדיין שבא לבעל הדין ואומר "אני הייתי בעדך" – הוא בדיוק החשש מפני הצבעה מתועדת: מי שמצלם את קולו מבקש, במודע או שלא במודע, להחזיק טובה לעצמו בפני מי שבעדו הצביע, או בפני מי שהורה לו כיצד להצביע. זו גם התכלית שבית המשפט השאיר בצריך עיון – עצמאותו של המבקר הנבחר, ש"מוטב כי לא יוכל לדעת מי מחברי הכנסת הצביע בעדו".

ב. שלום הציבור: "כדי שלא ירבה השנאה ביניהם"

בכתב יד של פירוש על התורה מאת הרב רפאל מרדכי מלכי (ירושלים, סוף המאה הי"ז), שהביא ההיסטוריון אליעזר ריבלין, מופיע תיאור מפורש של קלפי חשאית בקהילות ישראל:

א' ריבלין, "תקנות ציבור וסדרי משפט בישראל" (ע"פ פירוש עה"ת כתב יד של הרב רפאל מרדכי מלכי), התור, שנה חמישית, גיליון י', עמ' 8

"אין בני העיר מגלין דעתם בבחירת השררה, אלא יהיה הדבר עשוי בסתר, כדי שלא יגרום איבה ושנאת חנם אלו עם אלו, השררה עם היחידים, והיחידים עם השררה ... דכפי אלו ההתחלות יכולים לתקן בכל מה שירצו, באופן שיהיה הכל בסתר, לא ידע אדם מעולם במה שהשליך חברו, כדי שלא ירבה השנאה ביניהם ויבואו לידי קטטה..."

כאן הטעם רחב מן הדיין והנבחר: החשאיות שומרת על המרקם החברתי כולו. "לא ידע אדם מעולם במה שהשליך חברו" – בחברה קטנה וצפופה – קהילה, מושבה, או בית מחוקקים של מאה ועשרים חברים – כל הצבעה גלויה עלולה להפוך ליריבות אישית.

ג. חירות הבוחר: "לא חל עליו הלאו של לא תגורו"

הרב יעקב אפשטיין, בשו"ת חבל נחלתו, מנתח את ההבדל בין דיין לבוחר, ומגיע למסקנה חד משמעית.

הרב יעקב אפשטיין, שו"ת חבל נחלתו, חלק יג, סימן מח

"אמנם, יש טעם הלכתי לעניות דעתי, שאפילו אם אחד מהקהל מעוניין שהבחירות תהיינה חשאיות, לזה שומעים, שאמר כהלכה. הגוף הבוחר הוא כבית דין ... אלא שבניגוד לבית דין, לא חל עליו הלאו של 'לא תגורו'. הוא יכול לפחד אם יתפרסמו תוצאות הצבעתו, ולא מוטל עליו להתגבר על כך, כדיין בבית דין. ועוד הבדל הלכתי בין בית דין לגוף בוחר, עליו הצביע הרב אליעזר איגרא שליט"א ... כל הנאמר בבית דין, חסוי ... אבל בגוף בוחר אין איסור, וכן כל אדם יכול לחשוש. ואם כן, אם אחד מהגוף הבוחר מרגיש שאינו מעוניין בהצבעה גלויה וחושש ממנה, כל הגוף הבוחר ... יבחרו בקלפי חסוי מעין כל."

הדברים מפתיעים ומאלפים. הדיין מצווה "לא תגורו מפני איש" – עליו להתגבר על פחדו. הבוחר אינו מצווה כך; מותר לו לפחד. משום כך החשאיות היא ההגנה הנדרשת לו, והיא נקבעת לפי החלש שבבוחרים: די שאחד חושש כדי שכל הגוף הבוחר יצביע בסתר. בגוף בוחר קטן, כל קול שנחשף מצמצם את המרחב שבו יכול החושש להסתתר. כשההפרש קטן ומספר הקולות החשופים גדול, הקול החשאי של האחרים חשוף גם הוא; ויותר מכך – כשחלק מן הבוחרים מצלמים, מי שאינו מצלם נחשד מעצם הימנעותו. החשאיות היא אפוא נכס משותף, ולא קניינו הפרטי של כל בוחר.

ד. ההחלטה כקול אחד: "ההחלטה היא של בית הדין כולו"

השופט ושר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן, בדברים שנשא בכנס הדיינים, הבחין בין שני סוגי שיח במקורות. בפרשנות ובקביעת עקרונות, עמדתו של כל חכם ידועה ומפורסמת, והמחלוקות נרשמות בשם אומריהן. לעומת זאת, בהכרעה בסכסוך, כאמור במשנה, אין מגלים מי היה ברוב ומי במיעוט:

ד' פרידמן, "דעת מיעוט", כנס הדיינים תשס"ט, עמ' 18

"...כאשר עוסקים בהכרעה, אין מגלים מי היה ברוב, ומי היה במיעוט. ניתנת החלטה והיא ניתנת על פי דעת רוב – לא אומרים מי הוא בעל דעת המיעוט ... יש פסק דין, ויש החלטה, והיא ההחלטה של בית הדין. ההחלטה היא של בית הדין כולו."

זו, אולי, התכלית השלישית שבית המשפט השאיר פתוחה – "ממלכתיות הגורם הנבחר". מבקר המדינה שנבחר בהצבעה חשאית אינו "מבקר של הקואליציה" או "מבקר של האופוזיציה"; הוא נבחרה של הכנסת כולה. החשאיות מאפשרת להחלטה להפוך מצירוף של קולות פרטיים להכרעה מוסדית אחת.

כשהחשאיות נפרצת

הדין הישראלי: המבחן הדו-שלבי

השאלה השנייה – מה דינה של הבחירה – הוכרעה בבית המשפט על פי מבחן מוכר מדיני הבחירות:

בג"ץ 12634-06-26 רסלר נ' הכנסת

"מהי נפקותו של הפגם? ... מבחן מוכר שנקבע לגבי הליכי בחירות אחרים ... הוא המבחן הדו-שלבי. לפי מבחן זה נדרש לבדוק, בשלב ראשון, אם נפל פגם מהותי בהצבעה; לאחר מכן... יש לבחון, בשלב שני, אם הפגם שנפל עשוי היה להשפיע על תוצאות הבחירות (ראו: סעיף 86(א) לחוק הבחירות לכנסת) ... די בכך שקיימת אפשרות או אפשרות ממשית – שתוצאות ההצבעה ישתנו בבחירות חוזרות, על מנת שייקבע כי הפגם עשוי היה להשפיע על תוצאות הבחירות, וכי יש בו כדי להצדיק את ביטול ההצבעה..."

בית המשפט שקל אם ראוי לקבוע כלל גורף, שלפיו פגם חמור בחשאיות פוסל את הבחירה בכל מקרה, ודחה אפשרות זו מטעם מעשי מובהק:

בג"ץ 12634-06-26 רסלר נ' הכנסת

"האם פגם חמור שנפל בבחירות אינו עשוי, כשלעצמו, להביא לפסילתן? ... השאלה – שאלה, והגיונה בצדה. ברם, מן העבר השני, אילו היינו מורים כן, היה מתעורר חשש להתנהלות אופורטוניסטית; כך, כפי שנטען, חבר כנסת – או קבוצה קטנה של חברי כנסת – אשר צופים כי תוצאת ההצבעה לא תהלומנה את דעתם, יוכלו להחליט מראש לתעד את הצבעתם, ובכך להביא לפסילת ההצבעה באופן מכוון..."

ולבסוף, בדרך של "הרהור" בלבד, רמז בית המשפט לפתרון שלישי, המצוי כבר בדיני הבחירות:

בג"ץ 12634-06-26 רסלר נ' הכנסת

"אציין, מבלי לטעת מסמרות, כי בדין כבר מצוי פתרון פוטנציאלי ... בהקשר של פתקים מזהים, התפיסה המקובלת בדיני הבחירות, כחלק מהשמירה על חשאיות ההצבעה, היא כי פתק הצבעה שעליו סימן כלשהו העלול לזהות את המצביע, ואף פתק הנמצא במעטפה שעליה סימן העלול לזהות את המצביע – נפסלים, ואינם באים במניין הקולות ... וייתכן, במלוא הזהירות, כי הגיונם יפה במידה דומה גם כלפי הצבעה 'מזוהה' שתועדה בסרטון וידאו... על כל פנים, הדברים נאמרים כהרהור בלבד..."

יוצא שבפני בית המשפט עמדו שלושה מודלים: פסילה גורפת של ההליך כולו; פסילה אישית של הקולות המזוהים בלבד; ופסילה יחסית, התלויה בהשפעת הפגם על התוצאה. בית המשפט בחר במודל השלישי, דחה את הראשון ורמז לשני.

מעניין לגלות ששלושת המודלים כולם מצויים במשפט העברי, כפי שנראה להלן -

המודל הראשון: פסילה גורפת – "בית דין חצוף"

הגמרא דנה בשניים שדנו, בלא שלישי:

בבלי סנהדרין ה ע"ב – ו ע"א

"אמר שמואל: שנים שדנו – דיניהם דין, אלא שנקרא בית דין חצוף ... איתיביה, רבן שמעון בן גמליאל אומר: הדין – בשלשה, ופשרה – בשנים. ויפה כח פשרה מכח הדין. ששנים שדנו – בעלי דינין יכולין לחזור בהן, ושנים שעשו פשרה – אין בעלי דינין יכולין לחזור בהן! וכי תימא, פליגי רבנן עליה דרבן שמעון בן גמליאל? והאמר רבי אבהו: שנים שדנו – לדברי הכל אין דיניהם דין!"

הר"ן מביא שני פירושים לכינוי "חצוף":

חידושי הר"ן, סנהדרין שם

"שהוא חצוף, שעבר על תקנת חכמים שתקנו שלשה ... ויש שפירש בית דין חצוף – מגולה. שמבינין בהן מי המזכין ומי המחייבין, כששניהם מסכימים בחיוב או בפטור. מה שאין כן בג', שכל אחד יכול לומר: 'לא אני המחייב' או 'המזכה'."

הפירוש השני מאיר עיניים: אחד מטעמי המספר שלושה הוא היכולת לשמור את סוד ההכרעה. בשניים שהסכימו, הכול גלוי. בשלושה, כל אחד יכול לומר "לא אני". בית דין שמבנהו אינו מאפשר חשאיות – "חצוף" הוא, ולדעת רבי אבהו אין דינו דין כלל. זהו מודל של פסילה גורפת: פגם מבני בחשאיות פוסל את ההליך כולו, בלי לשאול אם השפיע על התוצאה.

ראוי לשים לב לדיוק: לפי פירוש זה הפגם אינו בכך שדיין פלוני בחר לגלות את דעתו, אלא בכך שמבנה ההליך עצמו חושף. ייתכן שזה ההבדל בין השקפת בית המשפט לבין הכלל הגורף: בית המשפט חשש מפני מי שיחשוף את קולו בכוונה כדי לפסול את ההליך, אך בבית הדין החצוף החשיפה אינה בחירה של איש – היא תוצאה של המבנה.

המודל השני: פסלות אישית – "הדר הוו להו שנים"

מה הדין כאשר אחד מחברי בית הדין פסול? הרשב"א מחמיר:

שו"ת הרשב"א, חלק ו, סימן ו

"...דכיון ששנים מן הג' קרובים זה לזה – אין דיניהם דין. ומה שאמרת דלהוו כשנים שדנו שדיניהם דין, אין הדבר כן. דאנן לא קי"ל כשמואל ... ולא עוד אלא אפילו לשמואל, כהאי גוונא אין דיניהם דין, כיון שמקצת הבית דין פסול – בטל. דומיא דעדים דאפילו ג', אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול – עדותם בטלה."

לשיטת הרשב"א, הפסול "מדביק" את ההליך כולו, כדין עדות שבטלה כולה אם נמצא אחד העדים קרוב או פסול. ואולם המשנה למלך מביא שיטה אחרת:

משנה למלך, הלכות עדות טז, ה

"כל שהיו שלשה דיינים כשרים ואח"כ נצטרף עמהם קרוב – כשרים, ששני הקרובים מונים להם אחד. כ"כ הריב"ש סי' תי"ג ... (א"ה: ...ומפי הרב המחבר שמעתי דהוה קשיא ליה מדתנן בפרק מצות חליצה (דף ק"ד): חלצה בב' או בג' ונמצא אחד מהם קרוב או פסול – חליצתה פסולה, ופירש"י: דהדר הוו להו שנים, אלמא דלא נתבטל כל הדין)"

לפי שיטה זו, הפסול אינו מבטל את כל ההליך; הוא "נגרע" ממנו, ושואלים אם מה שנותר כשר בפני עצמו. זהו בדיוק הרעיון שבית המשפט העלה כ"הרהור": לגרוע את הקולות המזוהים, כדרך שגורעים פתק מסומן, ולבחון את התוצאה בלעדיהם. מודל זה יש בו גם תשובה לחשש מפני אופורטוניזם: מי שחושף את קולו כדי לפסול את ההליך – רק את קולו שלו הוא מאבד.

המודל השלישי: פסילה יחסית – פרשת הקלפי של החתם סופר

המקור המרתק ביותר בסוגיה הוא תשובת החתם סופר, שעניינה דומה להפליא לפרשת בחירת המבקר: הליך בחירה בכמה סבבים, שבו התוצאה השתנתה בין סבב לסבב.

שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קס

"אנשי ק"ק פלונית התאספו יחד בני הקהילה לקבל עליהם רב ומורה. והיו מסכימים על ד' רבנים ליתנום אל תוך הקלפי, ומי שיעלה מהם ראשון, יחזרו וישאלו לאנשי הק"ק. אם ירבו המתרצים בו על הממאנים, הרי הוא הרב. ואם לאו, יקחו שני מן הקלפי ויעשו עמו כמנהג הראשון, וכן בשלישי ורביעי. והנה, הרוב מאנו במי שעלה ראשון, וכן בשני, והשלישי זכה עפ"י רוב הדעות. אחר איזה ימים היה קול המון סוער, כי הרבה מאנשי הק"ק קבלו שוחד ממון מקרובי הרב ההוא כדי למנותו עליהם ... ואז נועדו אנשי הקהל ובאו לפני בקובלנא לומר מעתה לא יחפצו בהרב המקובל עליהם הנ"ל כי היה הכל בפסלנות..."

והחתם סופר פוסק:

"נראה בוודאי אם המצא ימצאו ב' עדים כשרים שאינם מבני הק"ק ולא מקרוביהם ולא מקרובי הרב שיעידו שמאנשי הק"ק קבלו שוחד על הנ"ל, א"כ פשוט כביעי בכותחא דהקבלה ההיא שע"י אותו המינוי בטלה מעיקרא, שהרי היו צריכים לומר דעותם לשם שמים ... והם אמרו ע"י שוחד ... לא מיבעיא בקבלת הרב ההוא, אלא נמי במה שמיאנו בראשונים, היה הכל שלא לש"ש ... ואפילו אם יהיה מקבלי השוחד מעטים, ויישארו לו רוב דעות שלא קבלו שוחד, מכל מקום הם יאמרו: 'מפני שכבר מאנתם בראשונים, על כרחנו היינו מתרצים בזה השלישי', ועל כן בטל כל המעשה ההוא..."

החתם סופר אינו מסתפק בחשבון קולות, לדידו גם אם יגרעו את המשוחדים וייוותר רוב כשר – הבחירה בטלה. מדוע? משום שהליך רב-שלבי הוא מקשה אחת. בעלי השוחד דחו את המועמדים הראשונים, ובכך עיצבו את המצב שבו נאלצו הבוחרים הכשרים לבחור. הישרים יכולים לומר: לא בחרנו בשלישי משום שהוא הטוב מכולם, אלא משום שהראשונים כבר נדחו. הפגם חלחל אל ההליך כולו.

זוהי, בלשון ימינו, הבחינה בשלב השני של המבחן הדו-שלבי – האם הפגם "עשוי היה להשפיע על התוצאה" – אלא שהחתם סופר מלמד שההשפעה אינה נבחנת רק בחשבון אריתמטי של קולות שנגרעו, אלא בהשפעה על הדינמיקה של ההליך. ואכן, בפסק הדין ברסלר הדגישה השופטת כנפי-שטייניץ כי הפגם חלחל לכל הקולות, משום שכלל שגוי הוכרז מעל הדוכן לפני הסבב השני.

בין פסילת הקולות לקיום המינוי

הרב אליעזר ולדנברג, בספרו הלכות מדינה, מוסיף רובד נוסף: לא רק ההליך נפגם, אלא גם הבוחר עצמו נפסל:

הרב אליעזר ולדנברג, הלכות מדינה, חלק ג, שער ד, פרק ו

"מדברי רמ"א אלה, שבצרכי צבור צריך להיות החוות דעת מכוון לשם שמים, יש ללמוד לעניין בחירות לראשי קהל ומדינה, שנתינת הקולות עבור פלוני או אלמוני צריך להיות מכוון לשם שמים, וכפי מה שמצפונו האמיתי של הבוחר אומר לו, ואסור לשחד את הבוחרים בשוחד כסף או בהבטחת משרה, וכל בדומה לזה תמורתה, אשר יצביעו עבור נבחרים מוצעים אלה או אלה. ואם מתברר שהיה כדבר הזה, יש מקום לפסול אותן הקולות שניתנו בגלל השוחד כסף או השוחד דברים, ולא יועילו לכלום, אפילו אם יסדרו הבחירות מחדש, ולעתיד יוכשרו רק אם יתברר שחזרו בתשובה"

"כפי מה שמצפונו האמיתי של הבוחר אומר לו" – זו בדיוק תכליתה של החשאיות. השוחד והלחץ פוגעים באותו ערך משני כיוונים: השוחד קונה את המצפון, והלחץ כופה עליו. החשאיות היא החומה שמגינה על המצפון מפני השניים.

מן הקצה האחר עומד הרב שלום שבדרון, בשאלה על רב שנתמנה תמורת תשלום ושימש בתפקידו שנים:

ר' שלום שבדרון, שו"ת דרכי שלום (בסוף ספר דעת תורה), יורה דעה, סימן ח

"בדין רב שנתמנה בעיר ונתן מעות בעת ההתמנות כאשר בעוה"ר פשתה המספחת במדינתנו, ושימש בעסק הרבנות כמה שנים, ואחר זה נתקשרו אנשים והביאו להם רב אחר, באמרם כי חזקתו אינו כלום ... נראה דהקולר תלוי בצוואר טובי העיר הממנים את הרב ועוברים בלאו דלא תקח שוחד ... אבל זה שבא לקבל משרת הרבנות בכדי להתפרנס ולישב על התורה ועבודה, כמוכרח הוא לדבר זה... ...ועוד, דמבואר במהרי"ט וכנה"ג ח"מ סי' ט', דהיכי דהנוטל שוחד פסק כדין, לא בטל דינו בדיעבד ... וא"כ ה"נ בטובי העיר שבררו להם רב ע"י שוחד, היכי דבשעת קבלה שנברר רב זה לא היה מוכן לפניהם רב אחר יותר גדול בתורה ויראה, הרי עשו כדין למנותו, ומינויו קיים. ...ועוד, דודאי היה בתוכם אנשים שלא קבלו שוחד ומינוהו לרב. וכיון שע"פ הדין המקבלים שוחד בטלה דעתם ונפסלו מלהיות טובי העיר, א"כ שוב מהני הסכמת הכשרים הנשארים, ולא נתבטל מינוים ע"י שנצטרפו עם הגרועים האלה שעשו מעשה רשע..."

הרב שבדרון מציע שלושה נימוקים לקיום המינוי, וכל אחד מהם מקביל לרכיב בדין המודרני: הנימוק הראשון מטיל את האחריות על המשחדים ולא על הנבחר; השני הוא מבחן תוצאתי – אם התוצאה הייתה נכונה, ולא עמד לפניהם מועמד טוב יותר, הפגם אינו משנה; והשלישי הוא מודל "הגריעה" – מבטלים את דעתם של הפסולים, ומכשירים את המינוי על פי הסכמת הכשרים שנותרו. יש להוסיף כי ברקע דבריו עומדת גם יציבות: הרב כבר כיהן שנים, ופסילה בדיעבד מערערת את הסדר הציבורי – שיקול שאינו רחוק מחששו של בית המשפט מפני ניצול הפסילה בידי מי שאינם מרוצים מן התוצאה.

ההבדל בין החתם סופר לרב שבדרון נובע מהנסיבות : אצל החתם סופר מדובר בהליך רב-שלבי שבו השוחד עיצב את סדר הבחירה, ואילו אצל הרב שבדרון לא היה מועמד ראוי יותר והתוצאה לא נגרמה בפועל בגלל הפגם. ובלשון המבחן הדו-שלבי: בשתי הפרשות היה פגם מהותי, אך רק באחת מהן היה הפגם עשוי להשפיע על התוצאה.

הסוד שמשרת את האמת

המקורות שנסקרו מלמדים כי חשאיות הבחירה אינה חידוש של הדמוקרטיה המודרנית, ואינה רק פרט טכני של סדרי הצבעה. היא נטועה עמוק בתפיסת ההכרעה הציבורית במשפט העברי – בסוד בית הדין, בתקנות הקהל, וב"דעות הנעלמות" של מייסדי פתח תקווה.

ניתן לסכם ארבע תכליות שעלו מן המקורות, וכולן מצאו הד בפסק הדין: הגנה על הנבחר מפני הכרת טובה ואיבה (הרמב"ם והר"ן, ועצמאות המבקר); שלום הציבור (הרב מלכי); חירות הבוחר מפני לחץ ופחד (הרב אפשטיין, ועיקר הנימוק בבית המשפט – המשמעת הקואליציונית); ושלמות ההחלטה המוסדית (פרידמן, וממלכתיות הנבחר).

בשאלת "זכות או חובה" מלמדים המקורות כי החשאיות אינה קניינו הפרטי של הבוחר. היא נכס משותף של הגוף הבוחר כולו, ונקבעת לפי החושש שבבוחרים. בשאלת נפקות הפגם, המשפט העברי מכיר את כל קשת האפשרויות – מן הפסילה הגורפת של "בית דין חצוף", דרך גריעת הפסולים בשיטת המשנה למלך והרב שבדרון, ועד לביטול ההליך כולו בשל השפעת הפגם על הדינמיקה שלו בשיטת החתם סופר. המבחן הדו-שלבי של הדין הישראלי עומד, במובן מסוים, בתווך: הוא דוחה את הפסילה הגורפת, אך כמו החתם סופר מוכן לבטל את ההליך כולו כאשר הפגם עשוי היה לשנות את התוצאה.

ובחזרה לנקודת המוצא: יש פרדוקס בכך שדווקא הסתר הוא שמבטיח את האמת. אבל זהו פרדוקס מוכר לכל מי שלמד את הסוגיה בסנהדרין. כשאיש אינו יודע "במה שהשליך חברו", יכול כל אחד להשליך לקלפי את מה ש"מצפונו האמיתי אומר לו". הדעות נעלמות – כדי שההכרעה תהיה גלויה, שלמה, ושל כולם.

לקריאה נוספת

◆ בג"ץ 12634-06-26 רסלר נ' הכנסת (פורסם במאגרים; 2.7.2026; הרכב: הנשיא י' עמית, המשנה לנשיא נ' סולברג, השופטות ד' ברק-ארז, ר' רונן וג' כנפי-שטייניץ).

◆ יצחק ברט וירון אונגר, "טוהר הליך הבחירה – חשאיות הבחירה ותוצאות הפרתה", מצגת מקורות למפגש עיון (gov.il, יולי 2026).

◆ מיכאל בירנהק, פרטיות חוקתית (הוצאת אוניברסיטת בר-אילן והוצאת נבו, 2023), עמ' 81.

◆ אמנון רובינשטיין ורפאל הר-זהב, חוק-יסוד: הכנסת, בסדרה "פירוש לחוקי היסוד" בעריכת יצחק זמיר (ירושלים: המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, תשנ"ג), עמ' 39.

◆ אליעזר ריבלין, "תקנות ציבור וסדרי משפט בישראל (על פי פירוש על התורה בכתב יד של הרב רפאל מרדכי מלכי)", התור (ירושלים), שנה חמישית, גיליון י', עמ' 8.

◆ דניאל פרידמן, "דעת מיעוט", דברים בכנס הדיינים תשס"ט, עמ' 18.

◆ הרב יעקב אפשטיין, שו"ת חבל נחלתו, חלק יג, סימן מח.

◆ הרב אליעזר יהודה ולדנברג, הלכות מדינה, חלק ג, שער ד, פרק ו.

◆ הרב שלום שבדרון, שו"ת דרכי שלום (נדפס בסוף ספר דעת תורה), יורה דעה, סימן ח.

◆ שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קס;

◆ שו"ת הרשב"א, חלק ו, סימן ו;

◆ שו"ת הרשב"ש, סימן תקסו;

◆ משנה למלך, הלכות עדות טז, ה.

◆ ספר היובל למלאת חמישים שנה ליסוד פתח תקוה, פרק ב.